ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«25» лютого 2021 року м. Херсон

Справа № 766/13223/20 
Провадження № 22-ц/819/390/21 

Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя – доповідач)	Воронцової Л. П.	
суддів:	Ігнатенко П. Я.,	
  	Полікарпової О. М.	
секретар	Литвиненко В. О.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Рядчої Т. І. від 26 листопада 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Ідея Банк», третя особа – Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, 
В С Т А Н О В И В:
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з вище зазначеним позовом до суду, посилаючись на те, що 17 вересня 2018 року між ним та ПАТ «Ідея Банк» укладено кредитний договір, за умовами якого останній надав йому кредит (грошові кошти) на поточні потреби в сумі 69 000 грн, включаючи страховий платіж, а він зобов`язався одержати кредит і повернути його разом з відсотками строком на 24 міс.
20 серпня 2020 року він отримав постанову Головного державного виконавця Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у м. Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нікішиної І. М. від 15 липня 2020 року про відкриття виконавчого провадження, з якої вбачається, що виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Остапенка Є. М. від 13 березня 2020 року, загальна сума стягнення становить 69 356,08 грн.
Позивач вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки відповідачем заявлено до стягнення з нього, як прострочена заборгованість, так і частина кредиту, строк виплати якої ще не настав; він протягом всього строку дії кредитного договору виконував свої зобов`язання з погашення кредиту, тобто щомісяця сплачував по 5 000 грн. замість 4 751 грн 59 коп., як передбачено кредитним договором, та вважав, що виплатив 40 000 грн. (відповідно до свого підрахунку).
В серпні 2019 року він отримав лист від банку, в якому зазначено, що за ним рахується заборгованість по кредиту, яка обрахована на підставі п.п. 1.3.-1.5. договору, а не за графіком щомісячних платежів.
Текст кредитного договору від 17 вересня 2018 року не читабельний, тому зрозуміти механізм визначення зобов`язань, передбачених п. п. 1.3-1.5 договору неможливо. 
Позивач зазначав, що на момент вчинення оскаржуваного напису між ним та відповідачем існував спір щодо загального розміру поточних зобов`язань позивача за кредитним договором, строк кредитування не закінчився, проте зі спірного виконавчого напису випливає, що відповідач заявив до стягнення частину кредиту, строк виплати якого ще не настав - 26 412 грн. 72 коп., та похідних платежів на загальну суму 1 687 грн. 47 коп. (514 грн. 47 коп. строкові проценти + 1 173 грн. строкова плата за обслуговування кредиту), тому вважав, що право вимоги повернення кредиту та платежів, строк виплати яких ще не настав повинен був настати у банку за наступних умов у їх сукупності: у разі затримання позивачем сплати частини споживчого кредиту та/або процентів щонайменше на один календарний місяць; одержання позивачем та відповідачем повідомлення про таку затримку із зазначенням дій, необхідних для усунення порушення, та строку, протягом якого вони мають бути здійсненні; невиконання позивачем та відповідачем протягом 30 календарних днів і одержання зазначеного повідомлення.
На момент подачі позову повідомлення про повернення кредиту від відповідача він не отримував, строк кредитування на дату вчинення оскарженого напису у відповідача, не закінчився.
Враховуючи, що виконавчий напис складено безпідставно, просив суд визнати виконавчий напис за реєстровим № 292 від 13 березня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., про стягнення з нього на користь Акціонерного товариства «Ідея Банк» заборгованості за кредитним договором № М02.00304.004328075 від 17 вересня 2018 року в розмірі 69 356 гр. 08 коп. таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 26 листопада 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просив рішення суду скасувати, постановити нове про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції встановив лише факт відправлення відповідачем вимоги про усунення порушення кредитних зобов`язань, а не отримання його ним; з наданих суду доказів неможливо встановити безспірність заборгованості і судом вони не перевірені; він не погоджується з розміром заборгованості за кредитом, яка стягується на підставі спірного виконавчого напису нотаріуса; суд не врахував, що виконавчий напис здійснено на підставі п. 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса про наявність спору щодо заборгованості, тоді як постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, яка була чинною на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису, вказана нотаріусом підстава була нечинною, і законодавством не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає з кредитних правовідносин.
В судове засідання представник АТ «Ідея Банк» і ОСОБА_1 не з`явилися, надали заяви про розгляд справи у їх відсутність, тому колегія суддів вважає можливим справу розглянути у відсутність сторін в порядку ст. 372 ЦПК України.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів вважає апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що з наданих суду представником АТ «Ідея Банк» документів, а саме виписки по рахунках боржника ОСОБА_1 та розрахунку заборгованості, станом на час вчинення нотаріального напису нотаріуса, вбачається, що у позивача існувала заборгованість зі сплати за користування кредитом саме в такому розмірі, який зазначений в нотаріальному написі; під час вчинення нотаріусом виконавчого напису, банком були надані документи передбачені Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172; позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження доводів про те, що сума боргу є спірною, а також не доведено неправомірності вчинення нотаріусом нотаріального напису.
З висновком суду першої інстанції колегія суддів повністю погодитися не може з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається і це встановлено судом, 17 вересня 2018 року між  ОСОБА_1 та АТ «Ідея Банк» було укладено кредитний договір № М02.00304.004328075, за умовами якого останній надав ОСОБА_1 кредит на поточні потреби в сумі 69 000 грн, включаючи витрати на страховий платіж (у разі наявності), а позичальник зобов`язувався одержати кредит і повернути його разом з процентними платежами (процентами і платою за обслуговування кредитної заборгованості) згідно з умовами цього договору /а. с. 13-14/.
Невід`ємною частиною кредитного договору є графік щомісячних платежів. До складу щомісячних внесків входить погашення суми кредиту, проценти за користування кредитом, а також плата за обслуговування (п. 6.1 Договору).
З графіку щомісячних платежів за договором вбачається, що сума платежу за розрахунковий період становить 4 751,59 грн.
Відповідно до виписки по рахунку та детального розрахунку заборгованості, ОСОБА_1 оплату у період з жовтня 2018 року по квітень 2019 року здійснював вчасно та у повному розмірі; останній платіж ним здійснено 17 червня 2019 року у розмірі 2 942,62 грн /а. с. 71-72/.
Тобто вбачається, що ОСОБА_1 з травня 2019 року здійснював оплату несвоєчасно, у червні 2019 року – не у повному розмірі, і послідуючі платежі не здійснював, що ним не заперечується.
Відповідно до довідки-розрахунку заборгованості ОСОБА_1 за вище зазначеним кредитним договором, станом на 04 лютого 2020 року, заборгованість останнього становить 67 456,08 грн та складається з: строкового основного боргу у розмірі 26 412,72 грн; простроченого основного боргу у розмірі 21 662,40 грн; прострочених процентів у розмірі 6 179,72 грн; строкових процентів у розмірі 514,47 грн; строкової плати за обслуговування кредиту у розмірі 1 173,00 грн; простроченої плати за обслуговування кредиту у розмірі 8 211,00 грн; пені у розмірі 3 302,77 грн /а. с. 62/.
07 лютого 2020 року Банк за вих. № 12.4.2/М02.00304.004328075 направив на адресу ОСОБА_1 , зазначену у кредитному договорі, лист від 04 лютого 2020 року про усунення порушення кредитних зобов`язань, згідно якої АТ «Ідея Банк» вимагало терміново, протягом 30 календарних днів з дня направлення вимоги виконати зобов`язання по кредитному договору на загальну суму – 67 456,08 грн та попередило, що в разі непогашення заборгованості у встановлений термін буде змушений здійснити стягнення заборгованості у безспірному порядку, зокрема шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса /а. с. 60, 67/.
10 березня 2020 року АТ «Ідея Банк» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. з заявою про вчинення виконавчого напису /а. с. 58/.
Відповідно до виконавчого напису № 292 від 13 березня 2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Ідея Банк» грошові кошти у розмірі   69 356,08 грн., як заборгованість за кредитним договором М02.00304.004328075 від 17 вересня 2018 року укладеним між ОСОБА_1 та АТ «Ідея Банк», яка складається з: строкового основного боргу у розмірі 26 412,72 грн; простроченого основного боргу у розмірі 21 662,40 грн; прострочених процентів у розмірі 6 179,72 грн; строкових процентів у розмірі 514,47 грн; строкової плати за обслуговування кредиту у розмірі 1 173,00 грн; простроченої плати за обслуговування кредиту у розмірі 8 211,00 грн; пені у розмірі 3 302,77 грн; плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 1 900 грн /а. с. 12/.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що суд першої інстанції встановив лише факт відправлення відповідачем вимоги про усунення порушення кредитних зобов`язань, а не отримання його ним колегією суддів не приймаються та підлягають відхиленню з наступних підстав.
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Пунктом 5.8 кредитного договору передбачено, що всі повідомлення сторін за цим договором вважатимуться зробленими належним чином, якщо вони будуть здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур`єром, телеграфом або вручені особисто за зазначеними у цьому договорі адресами сторін.
Вимога про усунення порушення кредитних зобов`язань від 04 лютого 2020 року за вих № 12.4.2/М02.00304.004328075 була направлена стягувачем на адресу боржника, що підтверджується списком № 2 ф. 103 згрупованих поштових відправлень, а також списком згрупованих відправлень ПАТ «Укрпошта» від 07 лютого 2020 року, у якому під № 23 є відмітка про направлення ОСОБА_1 вище зазначеної вимоги за адресою: АДРЕСА_1 /а. с. 67-70/.
Таким чином, Банк виконав обов`язок щодо повідомлення позивача про необхідність виконання взятих на себе кредитних зобов`язань та 07 лютого 2020 року, тобто не менше ніж за 30 днів до вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, відправив позивачу вимогу про усунення порушення кредитних зобов`язань від 17 вересня 2019 року разом з довідкою-розрахунком заборгованості за кредитним договором.
Посилання в позовній заяві та в апеляційній скарзі ОСОБА_1 на те, що оскільки строк кредитного договору не закінчився, не можна стягувати всю суму заборгованості, є необґрунтованими, оскільки відповідно до частини 10 статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» в редакції чинній на час вчинення виконавчого напису нотаріуса, яка узгоджується з п. 4.2.3 Кредитного договору, якщо споживач затримав сплату частини кредиту та/або відсотків більше, ніж на один календарний місяць, кредитодавець згідно договору про надання кредиту одержує право, у разі невиконання споживачем вимоги про усунення порушень кредитних зобов`язань протягом 30 календарних днів, на вимогу повернення кредиту, строк сплати яких не настав. Оскільки ОСОБА_1 допустив прострочення щомісячних платежів більш ніж за один календарний місяць та не погасив існуючу заборгованість, Банк обґрунтовано включив до суми заборгованості платежі, термін сплати яких за договором ще не настав.
Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.
Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.
Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 13 березня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що чинне законодавство України не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із його кредитного договору, заслуговують на увагу.
Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на зазначене, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.
Згідно вимог ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Таким чином, підлягають стягненню з АТ «Ідея Банк» на користь ОСОБА_1 1 261 грн 20 коп. судового збору, сплаченого при подачі апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 367, 375 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 26 листопада 2020 року скасувати, постановити нове.
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Ідея Банк», третя особа – Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.
Визнати виконавчий напис за реєстровим № 292 від 13 березня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Ідея Банк» заборгованості за кредитним договором № М02.00304.004328075 від 17 вересня 2018 року в розмірі 69 356 гр. 08 коп. таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з Акціонерного товариства «Ідея Банк» на користь ОСОБА_1 1 261 грн 20 коп. судового збору, сплаченого при подачі апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини третьої статті 389 ЦПК України.

Головуючий Л. П. Воронцова 

Судді: П. Я. Ігнатенко 

О. М. Полікарпова