ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року	Львів	Справа № 308/1775/21 пров. № А/857/5191/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :
головуючого судді                                       Большакової О.О.,
суддів                                                            Качмара В.Я., Мікули О.І. 
з участю секретаря судового засідання     Пильо І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львовіі адміністративну справу за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області до громадянина Федаративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 про продовження строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою забезпечення примусового видворення за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 лютого 2021 року (суддя першої інстанції Голяна О.В., м. Ужгород) ,

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області звернувся до суду із позовною заявою до громадянина Федаративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 про продовження строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою забезпечення примусового видворення на строк шість місяців.
Позов обґрунтований тим, що 19.08.2020 Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області у справі №308/8302/20 винесено рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 місяців та примусове видворення з України громадянина Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 . На виконання вище вказаного рішення суду відповідача 20.08.2020 поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України. Після затримання відповідача він виявив намір особисто за власні кошти придбати авіаквиток для виїзду за межі території України, однак 22.09.2020 у відповідача закінчився строк дії його закордонного паспорту. Станом на 11.02.2021 у громадянина Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 відсутній документ, що дає йому право на виїзд з України, що унеможливлює реалізацію прийнятого Ужгородським міськрайонним судом рішення про примусове видворення. Оскільки строк затримання відповідача закінчується, позивач просить продовжити строк затримання відповідача на шість місяців.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із таким рішенням, його оскаржив позивач. Посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов. В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що станом на день подачі позову до суду існували дві обставини для продовження строку затримання: неодержання інформації (відповіді) від посольства Нігерії в Україні та документів, необхідних для ідентифікації особи, а також необхідності забезпечення примусового видворення відповідача, оскільки відсутність документу на перетин кордону позбавляє можливості державний орган придбати авіаквиток з метою належного виконання рішення Ужгородського міськрайонного суду від 19.08.2020 у справі 308/8302/20. Звертає увагу, що процес ідентифікації особи та забезпечення її примусового видворення це різні підстави для продовження затримання іноземця або особи без громадянства. Однак, суд першої інстанції керувався виключно положеннями законодавства про співпрацю з боку відповідача, та оцінював активність дій ГУ ДМС України в Закарпатській області, хоча, жодним нормативно-правовим актом не встановлено в межах якого строку орган міграційної служби звертається до консульських установ із повторними запитами. Також, суд не взяв до уваги обставину, що для забезпечення виконання рішення Ужгородського міськрайонного суду від 19.08.2020 щодо примусового видворення, відповідачу необхідно придбати авіаквиток. Відтак, виникла необхідність продовжити термін перебування іноземця строком на 6 місяців для завершення процедури виготовлення документів відповідачу, що дають право на перетин кордону для забезпечення примусового видворення.
Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав.
У судовому засіданні представник позивача Радь О.І. підтримав вимоги апеляційної скарги та надав пояснення, аналогічні викладеним в ній.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно вимог ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що громадянина Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , було затримано 19 серпня 2020 року о 20 год. 38 хв. (а.с.14).
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.08.2020 у справі №308/8302/20 громадянина Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусово видворено за межі України; одночасно затримано вказану особу з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців (а.с7-11).
Рішенням начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області вирішено помістити громадянина Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Розсудів» для подальшого виконання рішення про примусове видворення (а.с13).
Згідно акт приймання-передавання іноземця або особи без громадянства від 20.08.2020 громадянина Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , було передано до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (а.с.12).
09.11.2020 Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області звернулося з заявою до Чернігівського ПТПІ з заявою, де зазначено про закінчення терміну дії паспорту громадянина Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), просить посприяти в заповненні заяви-анкети та заяви на виготовлення свідоцтва на повернення в Нігерію (а.с17).
13.11.2020 у відповідь на лист Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області Чернігівський ПТПІ надав заяву-анкету, заяву на виготовлення свідоцтва про повернення в Нігерію, фотокартки (а.с18).
23.11.2020 Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області звернулося до Посольства Нігерії в Україні із заявою про виготовлення свідоцтва на повернення громадянина Умох ОСОБА_3 , просить підтвердити громадянство Умох ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) (а.с.19).
15.01.2021 Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області звернулося до Чернігівського ПТПІ, в якій просить проінформувати громадянина Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) про можливість придбання авіаквитка для повернення до Нігерії самостійно. Також в заяві зазначено, що відділом організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Закарпатській області направлено необхідні документи до Посольства Нігерії в Україні для виготовлення свідоцтва на повернення громадянину Нігерії ОСОБА_1 , яке зі слів працівника консульської установи станом на 15.01.2021 виготовлено, але отримати дане свідоцтво можливо тільки за наявності авіаквитка (а.с. 20).
19.01.2021 Чернігівський ПТПІ надіслало лист на адресу Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області, де повідомлено, що придбати авіаквиток самостійно громадянин Нігерії ОСОБА_1 відмовляється у зв`язку з відсутністю коштів (а.с.21).
Відповідно до власноручно написаної заяви (з перекладом) на ім`я начальника ГУ ДМС України в Закарпатській області громадянин Нігерії ОСОБА_1 повідомляє, що не має можливості придбати авіаквиток (а.с.22-23).
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено та не підтверджено неможливість ідентифікувати відповідача при наявності у останнього паспорта громадянина Нігерії, активні дії з боку позивача для забезпечення ідентифікації відповідача не проводилися, надсилання запиту 23.11.2020 до Посольства Нігерії та неотримання відповіді впродовж більш ніж трьох місяців не свідчить про вчинення таких активних дій з боку позивача, повторні запити не надсилалися. Також, позивачем не доведено відсутність співпраці з боку громадянина Нігерії під час процедури його ідентифікації. Посилання позивача на відсутність коштів для придбання авіаквитка не є підставою для продовження строку затримання відповідача, адже не відносяться до обставин, передбачених приписами  ст. 289 КАС України, які є вичерпними. Отже, позивач не надав суду належних доказів, які б підтверджували факт необхідності продовження затримання відповідача.
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 222.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі – Закон № 3773-VI).
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Згідно частини першої статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Згідно частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до частини тринадцятої статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, законодавством визначено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності.
Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 28 серпня 2019 року у справі №743/1263/17, від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17, від 21 січня 2021 року у справі №743/1046/20.
Як видно з матеріалів справи, особа відповідача ідентифікована позивачем. Зокрема, належність відповідача до громадянства Федаративної Республіки Нігерії підтверджена паспортом громадянина Федаративної Республіки Нігерії, виданим 23.09.2015 зі строком дії до 22.09.2020. Вказаний паспорт був дійсний станом на момент затримання відповідача 19.08.2020. Копія паспорта, яка була додана до позовної заяви, засвідчена згідно з оригіналом посадовими особами ГУДМС України у Закарпатській області.
Встановлено, що  23.11.2020 Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області звернулося до Посольства Нігерії в Україні з заявою про виготовлення свідоцтва на повернення гр. Умох ОСОБА_3 , в якій просить підтвердити громадянство ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).
Відповіді на вказану заяву не отримано, повторних запитів позивачем зроблено не було.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем не доведено та не підтверджено неможливість ідентифікувати відповідача при наявності у останнього паспорта громадянина Нігерії, активні дії з боку позивача для забезпечення ідентифікації відповідача не проводилися, надсилання запиту 23.11.2020 до Посольства Нігерії та неотримання відповіді впродовж більш ніж трьох місяців не свідчить про вчинення таких активних дій з боку позивача, повторні запити не надсилалися.
При цьому посилання позивача на відсутність коштів для придбання авіаквитка є необгрунтованим, оскільки, вказана обставина не відноситься до умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, передбачених ч. 13  ст. 289 КАС України, що, в свою чергу, свідчить про відсутність підстав для продовження строку затримання відповідача.
З огляду на встановлені обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи ), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що суд першої інстанції вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, при цьому судом були повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Керуючись ст.ст. 243, 271, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 лютого 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя	 	О. О. Большакова 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	О. І. Мікула