ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/26037/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  17 лютого 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді:                                                       Чаку Є.В., 
суддів:                                                                            Федотова І.В., Коротких А.Ю.
за участю секретаря                                                        Ковтун К.В.          
                                                  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, -

                                                   В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора  про визнання протиправним та скасування наказу № 1438 Ц від 12.11.2019 про звільнення з посади; поновлення на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України після 15.11.2019, у разі створення Офісу Генерального прокурора - на аналогічну посаду в Офіс Генерального прокурора; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 15.11.2019 по дату винесення судового рішення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 № 83 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1438ц від 12.11.2019. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді з 16.11.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора  подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що першою кадровою комісією, керуючись  п.6 розділу 1, п.5 розділу ІІ Порядку №221, обґрунтовано прийнято рішення від 29.10.2019 №83 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Оскільки позивач неуспішно пройшов атестацію відповідачем прийнято наказ про його звільнення з посади. Апелянт зазначив, що висновки суду першої інстанції про те, що вісім днів не є достатнім строком для підготовки 6000 питань, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки підготовка до тестування  не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для нього. База тестових завдань є універсальною    універсальною для перевірки компетентності усіх прокурорів і складена з урахуванням визначених Конституцією України функцій прокуратури. 
Апелянт зазначив, що за наслідками успішного проходження атестації ОСОБА_1 могла бути запропонована посада в Офісі Генерального прокурора. Обласній прокуратурі, окружній прокуратурі, а тому в силу своїх обов`язків позивач зобов`язаний знати та володіти законодавством, у тому числі у сфері кримінального та кримінально-процесуального права для здійснення конституційних функцій органами прокуратури.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та у відповідності з вимогами ст.242 КАС України ухвалив законне судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.  Водночас позивач зазначив, що апелянтом було пропущено тридцятиденний строк на подання апеляційної скарги.  Крім того, позивач зазначив, що в ході здійснення судочинства у адміністративній справи не знайшли свого підтвердження наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури (Генеральна прокуратура України), в якому позивач обіймав посаду, як належної підстави для звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
          Позивач зазначив, що жодним чином доказово не підтверджено правильність формулювань 6000 питань  тестування, правильність формулювань відповідей на них, обґрунтованість встановлення достатності часу для проведення тестування, відповідність використаного комп`ютерного обладнання та програмного забезпечення меті такого тестування. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено, що з 2002 р. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України.
           07.08.2019 наказом Генерального прокурора України №624ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.           
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.          
Згідно пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.           
15.10.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 53-54).
           23.10.2019 ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.
Так, у рішенні Кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» №83 від 29.10.2019 зазначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу I, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації та вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с 117).
12.11.2019 наказом Генерального прокурора №1438ц позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019.
Не погоджуючись із вищевказаним наказом, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про його  скасування та поновлення на посаді /рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові підстави, порядок призначення та звільнення прокурорів врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (тут і далі в редакції чинної на момент виникнення правовідносин, далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.1 ст.7 Закону № 1697-VII (у редакції, діючій до внесення змін Законом України № 113-IX від 19.09.2019) визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України № 113-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VII (у редакції Закону № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
У пункті 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX  зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Отже процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.          
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Згідно пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Приписами п. 17 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.           Відповідно до п. 1 ч. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Колегія суддів зазначає, що станом на час розгляду справи Закон №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним.          
З матеріалів справи вбачається, що 15.10.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
У вказаній заяві позивачем було зазначено, що він підтверджує, погоджується  та усвідомлює, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, він ознайомлений та погоджується.
З огляду на встановлені обставини, колегія суддів не приймає доводи позивача про  невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора приписам Закону № 113-ІХ.
Колегія суддів повторює, що вказаний закон станом на час виникнення та вирішення спірних правовідносин є чинним, а позивач особисто висловив свою згоду із відповідними приписами законодавства про що зазначив у заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 19.10.2019 року.
Висновки суду першої інстанції та доводи позивача про те, що підготовка 6000 питань протягом восьми днів не може вважатися достатнім терміном для належної підготовки до іспиту, а є очевидно недостатнім, і свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки підготовка до тестування у відповідності до положень Закону №113-IX не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів. 
          До того ж питання правильності формулювань 6000 питань тестування, правильність формулювань відповідей на них, обґрунтованості встановлення достатності часу для проведення тестування, відповідності використаного комп`ютерного обладнання та програмного забезпечення меті такого тестування не є предметом розгляду у даній справі.
Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача щодо незаконності призначення та проведення атестації прокурорів, а також щодо незаконності рішення відповідача про його звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації.
Щодо проведення процедури атестації, колегія суддів зазначає наступне.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку № 221.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно до приписів розділу ІІ вказаного Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
В даному випадку, як було встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не спростовується позивачем, ОСОБА_1 за результатом тестування набрав 64 бали.
У матеріалах справи наявна відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка була підписана позивачем без жодних зауважень. 
Згідно п. 1 та п. 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Колегія суддів зазначає, що позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що він звертався до Комісії з відповідними зауваженнями або скаргами під час проходження ним тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що позивачем не доведено суду  протиправності прийнятого Першою кадровою комісією рішення № 83 про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивач за результатами тестування набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самим позивачем.
Водночас колегія суддів зазначає, що відповідно до Розділу II Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.
Відповідно до вимог ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст.77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, який відповідачем в даному випадку виконаний.
Враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.
Разом з цим, позивачем не наведено жодних обґрунтованих доводів та не надано належних та допустимих доказів протиправності прийнятих суб`єктом владних повноважень рішень, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.
З приводу доводів позивача в частині того, що підстави та порядок звільнення прокурора, який займає адміністративну посаду, визначаються виключно Законом України "Про прокуратуру", та обов`язковою умовою для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є наявність факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.
Згідно з ч. 5 ст. 40 Кодексу законів про працю України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Частиною 2 ст. 15 Закону №1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ (у редакції, що діяла до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Законом № 113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".
Таким чином, з 25.09.2019 (дата набрання чинності Законом № 113-IX) частина третя статті 16 Закону № 1697-VІІ має наступний зміст: "Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом".
З урахуванням викладеного, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншим законом.
У даному випадку таким законом є Закон № 113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.
Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VІІ (у редакції Закону № 113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Також Законом № 113-IX, з-поміж інших норм Закону № 1697-VІІ, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VІІ, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, наприклад рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності. 
Також згідно з пунктом 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.
Наказом Генерального прокурора України від 23.12.2019 № 351 "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" відповідно до пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 2 січня 2020 року.
У той же час відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Офісу Генерального прокурора.
Зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, колегія суддів дійшла висновку, що  наказ Генерального прокурора № 1438 Ц від 12.11.2019 виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх задоволення. 
З огляду на викладене у сукупності, колегія дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора є суттєвими і свідчать  про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального права, що призвело до  неправильного вирішення справи.
При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Згідно  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд

 ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії- відмовити у повному обсязі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено 17.02.2021.

Головуючий суддя                                                                          Є.В. Чаку 

Судді:                                                                                           І.В.Федотов 

                                                                                                     А.Ю.Коротких