ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № П/811/884/15	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О., 
за участю:
          позивача: ОСОБА_1 ,
          представника відповідача: Волошиної Н.Л.,
          представника відповідача: Балакіної Т.А..
          розглянувши у відкритому судовому засіданні  в місті Дніпро  в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Дніпровської митниці Держмитслужби   
                    на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду   від 01 жовтня 2020   року, (Головуючий суддя: Притула К.М., судді Жук Р.В., Момонт Г.М..), прийняте у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, в адміністративній справі №811/884/15  за позовом ОСОБА_1  до Державної фіскальної служби України, Дніпровської митниці Держмитслужби, Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 
в с т а н о в и в : 
          18 травня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
- визнати протиправним і скасувати наказ Міндоходів і зборів України від 12 березня 2015 року №145-о "Про звільнення ОСОБА_2 " з посади заступника начальника Кіровоградської митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями;
- зобов`язати Державну фіскальну службу України, яка є правонаступником Міністерства доходів і зборів України, поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кіровоградської митниці ДФС - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями (тобто на рівнозначній посаді в структурі Кіровоградської митниці ДФС як правонаступника Міністерства доходів і зборів України);
- стягнути з Кіровоградської митниці ДФС, яка є правонаступником Кіровоградської митниці Міндоходів, на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 13 березня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на роботі (з урахуванням коригування заробітної плати, включаючи премії, надбавки та інші виплати, що враховуються під час обчислення середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення на коефіцієнт підвищення посадових окладів і тарифних ставок відповідно до Порядку обчислення-середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 у розмірі згідно наданого розрахунку на день винесення рішення суду;
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника Кіровоградської митниці - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями ДФС з 13.03.2015 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах сум стягнення за один місяць;
-      зобов`язати Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", відомості про ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 );
-       встановити судовий контроль за виконанням рішення суду.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що відповідач при звільненні позивача не врахував положення Конституції України, звільнивши його з посади не за порушення тих чи інших вимог Закону, а за перебування у минулому на посаді, чим порушені принципи проведення люстрації. Зазначає, що за 20 років роботи в митниці ним не допускалось випадків порушення вимог Конституції України, Законів України, прав чи свобод інших громадян, жодного разу не ставилось питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Тому, звільнення його, тим більше в період перебування у плановій відпустці з 03.03.2015 та перебування на лікарняному з 03.03.2015 по 16.03.2015, відповідачем порушено приписи ч.2 ст.3 Закону України “Про очищення влади”.   
          Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.  Визнано  протиправним і скасовано наказ Міндоходів і зборів України від 12 березня 2015 року №145-о "Про звільнення ОСОБА_2 " з посади заступника начальника Кіровоградської митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями. Зобов`язано Державну фіскальну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кіровоградської митниці ДФС - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями (тобто на рівнозначній посаді в структурі Кіровоградської митниці ДФС як правонаступника Міністерства доходів і зборів України). Стягнуто з Кіровоградської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2015 року по 01 жовтня 2020 року у сумі 839822,44 грн. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника Кіровоградської митниці - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями ДФС з 13.03.2015 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах сум стягнення за один місяць. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Дніпровська митниці ДМС звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
          Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач зазначає, що зі змісту ст. 235 КЗпП України видно, що суд одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.  Відповідно до абз. 2 п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 року з наступними змінами та доповненнями при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. Також, на думку відповідача судом першої інстанції не правильно обраховано середній заробіток працівника за час вимушеного прогулу, а саме визначено середній заробіток виходячи з нових розмірів окладу з урахуванням підвищення, що не передбачено Законом. 
          Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає, що при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції правомірно обрахував суму заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до Порядку №100. Також, позивач зазначає, що суд першої інстанції детально встановивши обставини справи та оцінивши доводи сторін та докази в їх сукупності, дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог частково. З урахуванням зазначеного, позивач просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
          Від Міністерства юстиції України надійшли пояснення до апеляційної скарги, в яких третя особа зазначає, що вважає апеляційну скаргу обґрунтованою, та такою, що підлягає задоволенню. Просить суд апеляційну скаргу відповідача задовольнити, рішення суду першої інстанції – скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ..
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 перебував на посаді заступника начальника Кіровоградської митниці – начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Кіровоградської митниці Державної митної служби України з 13.08.2012 (згідно наказу ДМС України № 1661-к від 10.08.2012) по 12.03.2015 (згідно наказу Міндоходів України № 145-О від 12.03.2015) (Т. 1 а.с.34, 37). 
Наказом Міністерства доходів і зборів України від 12 березня 2015 року № 145-о позивача звільнено з посади заступника начальника Кіровоградської митниці Міндоходів – начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями, з підстав передбачених Законом України “Про очищення влади”, пункту 7-2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) (а.с.37) 
Відповідно до змісту наказу від 12 березня 2015 року № 1445-о, наказ прийнято на підставі, довідки про результати перевірки відомостей, зазначеній в особовій справі та/або трудовій книжці позивача.
Судом  встановлено, що відповідно до довідки про результати перевірки відомостей, зазначеній в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 , в період з 21.11.2013          по 22.02.2014 обіймав посаду          заступника начальника Кіровоградської митниці Міндоходів – начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями, що свідчить про необхідність застосування заборони, визначеної ч.3 ст.1 Закону України “Про очищення влади” (Т.1 а.с.194). 
Наказом Міністерства доходів і зборів України від 124 березня 2015 року № 145 – о встановлено необхідність проведення повного розрахунку з позивачем (Т.1 а.с.192). 
Позивач не погодившись із наказом          Міндоходів № 145-о від 12.03.2015 про звільнення з посади заступника начальника Кіровоградської митниці Міндоходів з підстав, передбачених частиною 1 статті 3 та частиною 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про очищення влади” звернувся із цим позовом до суду. 
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача з роботи відбулось із порушенням вимог норм чинного законодавства, вказане є безумовною підставою для скасування наказу про звільнення позивача зі служби та поновлення його на роботі із виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
          Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
           Відповідно до ч. 3       ст. 1 цього Закону України "Про очищення влади"       протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій       статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою       статті 4 цього Закону.
          Пунктами 2 та 3       Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади"       встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій       статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою       статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;
2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою       статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення       Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.
Закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Стаття 3 "Критерії здійснення очищення влади (люстрації)" Закону України "Про очищення влади"       місить вичерпний перелік підстав для звільнення працівника із займаної посади в обов`язковому порядку, тобто у випадку відповідності працівника цим критеріям у суб`єкта владних повноважень виникає імперативний обов`язок звільнити працівника.
Так, відповідно до       ст. 3 цього Закону України "Про очищення влади"       такими критеріями є, зокрема перебування сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року на посадах, передбачених ч. 1       ст. 3 цього Закону України "Про очищення влади".
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України “Про очищення влади” №1682-VII від 16.09.2014 заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
Із аналізу норм Закону “Про очищення влади” вбачається, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними посад, передбачених в пункті 3 частини четвертої              статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяли вони своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.
Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 висловив правовий висновок про те, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим, Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей              58,              61              і              62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Вказані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.              
Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.
Крім іншого, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених              законом              норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).
Як підсумок, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Верховний Суд у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), сформулював правову позицію про те, що самого лише факту перебування осіб на визначених в              Законі              посадах та протягом встановленого цим же              Законом              строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною третьою              статті 1 Закону №1682-VІІ.              
Також у вказаному судовому рішенні Верховний Суд наголосив на необхідності врахування доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на чому наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо              Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Крім цього, Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що “люстрація” застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме: особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
Водночас, необхідно враховувати, що застосовані до позивача в цій справі обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції. Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.              
Суди зобов`язані, відповідно до частини першої              статті 129 Конституції України, вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини, як мінімальних стандартів демократичного суспільства.
17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини ухвалив рішення у справі “Полях та інші проти України” (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі “Полях та інші проти України”), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів              Закону №1682-VII.
За оцінкою Європейський суд з прав людини, застосування до заявників заходів на підставі              Закону №1682              мало дуже серйозні наслідки                            для їх здатності встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі “Полях та інші проти України”, пункт 209).
У вказаній справі Європейський суд з прав людини визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі              Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі              Закону №1682-VII              можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Європейський суд з прав людини зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони “необхідні у демократичному суспільстві” у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься “необхідним у демократичному суспільстві” для досягнення законної мети, якщо воно відповідає “нагальній суспільній необхідності”, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.
В основу підходу Європейського суду з прав людини до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією “демократії, здатної себе захистити”, що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців (“демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована”) та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.                            
Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм критеріям, розробленим практикою Європейського суду з прав людини у справі “Полях та інші проти України”, Суд вказав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених              Законом №1682-VII              заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі              Закону              лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України (рішення у справі “Полях та інші проти України”, пункт 294).
Європейський суд з прав людини підсумував недоведеність того, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Аналіз цього рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений              Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
Отже, заборона перебування на зазначених у              Законі №1682-VII              посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність такої заборони меті й              принципам Закону №1682-VII, визначеним у його частині другій статті 1.
Аналогічна правова позиція висловлена і Верховним Судом в ухваленому судовою палатою рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).
          Визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є обставини вчинення позивачем конкретних дій, які полягають у сприянні своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.
Судом першої інстанції встановлено та відповідачами не оскаржується, що інформація про перебування позивача на відповідній посадій, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ про звільнення позивача не містить обґрунтування того, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
          Суд апеляційної інстанції зазначає, що відсутність у Законі № 1682-VII              процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених             частиною другою              статті 2 КАС України.
Цей обов`язок висновується із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 11.09.2020 року в адміністративній справі №804/19009/14.
Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що спірний наказ відповідача є таким, що не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій              статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, та таким, що виданий непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції. Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення його на роботі.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 № 145-о про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області з підстав, передбачених Законом України “Про очищення влади”, є протиправним та підлягає скасуванню.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позивач був звільнений з посади під час його перебування на лікарняному (т.1, а.с.39).
Згідно з приписами ч. 3 ст.40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за          пунктом 5          цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
          Посилання відповідачів на вимоги статті 36 КЗпП України, відповідно до якої звільнення підстав, передбачених Законом України “Про очищення влади” відбувається у порядку, визначеному Законом України “Про очищення влади”, що виключає застосування у даному випадку приписів ч. 3 статті 40 КЗпП України, суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги, оскільки спеціальні норми Закону України “Про очищення влади” в даному випадку не виключають можливість застосування вимог КЗпП України, норми якого щодо спірних правовідносин є загальними та застосовуються у разі, коли вони не протирічать вимогам Закону України “Про очищення влади”, що і має місце.
Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до п.10 Порядку №100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.10.2019 у справі №804/8042/17.
Відповідно до довідки заробітної плати з урахуванням коригування за 2015-2020 роки ОСОБА_1 , підвищення посадового окладу по посаді “Заступник начальника Кіровоградської митниці Міндоходів – начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями”, зміна оплати відбувалась в наступні періоди:
-          з 13.03.2015 по 31.11.2015 – 2762,00 грн. (2762,00 (оклад) * 1,25018 (коефіцієнт коригування) = 736,73 (середньоденна з/плата);
- з 01.12.2015 по 30.04.2016 – 3453,00 грн. (3453,00 (оклад) * 1,1,64668 (коефіцієнт коригування) = 589,30 (середньоденна з/плата);
- з 01.05.2016 по 31.12.2016 – 5686,00 грн. (5686,00 (оклад) * 0 (коефіцієнт коригування) = 480,47 (середньоденна з/плата);
- з 01.01.2017 по 31.12.2017 – 6250 грн. (6250,00 (оклад) * 1,44 (коефіцієнт коригування) = 814,88 (середньоденна з/плата);
- з 01.01.2018 по 31.12.2018 – 9000 грн. (9000(оклад) * 1,07667 (коефіцієнт коригування) = 565,89 (середньоденна з/плата);
- з 01.01.2019 по 31.12.2019 – 9690 грн. (9690,00 (оклад) * 1,09391 (коефіцієнт коригування) = 525,59 (середньоденна з/плата);
- з 01.01.2020 по 03.09.2020 – 10600,00 грн. (10600,00 (оклад) * 0 (коефіцієнт коригування) = 480,47 (середньоденна з/плата)
З 13 березня 2015 року по 30 листопада 2015 року кількість робочих днів складає 179, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 131874,67 грн. (736,73 грн. х 179 кількість робочих днів); з 01 грудня 2015 року по 30 квітня 2016 року середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення складає 62465,80 грн. (589,30 грн. х 106 кількість робочих днів); з 01 травня 2016 по 31 грудня 2016 року середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення складає 80718,96 грн. (480,47  грн. х 168 кількість робочих днів); з 01 січня 2017 по 31 грудня 2017 року середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення складає 202090,24 грн. (814,88 грн. х 248 кількість робочих днів); з 01 січня 2018 по 31 грудня 2018 року середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення складає 141472,5 грн. ( 565,89 грн. х 250 кількість робочих днів); з 01 січня 2019 по 31 грудня 2019 року середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення складає 130871,91 грн. (525,59 грн. х 249 кількість робочих днів); з 01.01.2020 року по день прийняття рішення у справі – 01 жовтня 2020 року, середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 90328,36 грн. (480,47 грн. х 188 кількість робочих днів).
При цьому, згідно з даними довідки, наданої відповідачем судом встановлено, що 1 травня 2016 року, відповідно до постанови КМУ від 06.04.2016р. №292 “Деякі питання оплати праці державних службовців у 2016 році” підвищено посадові оклади, з одночасною зміною структури, тому розрахунковий період для проведення нарахувань, виходячи із середньої заробітної плати, передбачених п.1 Порядку 100 від 08.02.1995р. буде період починаючи з травня 2016 р. Також суд зазначає, що в зв`язку зі зміною структури оплати праці (з 01.05.2016)          в період з 01.05.2016 р. по 31.12.2016 р. коефіцієнт коригування не застосовується.
Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 839822,44      грн.          
Стосовно посилання відповідача на абз. 2 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами трудових спорів” № 9 від 06.11.1992 року при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, суд зазначає наступне. 
Так, Верховний Суд України у постанові від 25.05.2016 у справі № 6-511цс16 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 58074094) зазначив, що посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 “Про практику розгляду судами трудових спорів” є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України №3248-15 від 20 грудня 2005 року.
Тому, суд першої інстанції правильно зазначив, що посилання відповідача на те, що у разі неврахування в оплаті за час вимушеного прогулу допомоги по безробіттю, ця сума коштів для поновленого на роботі працівника  є   переплатою, є необгрунтованими та не підлягають врахуванню при розгляді справи.
Отже, перевіривши розрахунок суму середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, приведений судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом правильно визначено суму заробітку позивача за час вимушеного прогулу, також суд зазначає, що доводи відповідача з приводу порушення судом вимог норм законодавства при здійснення розрахунку сум до стягнення не знайшли свого підтвердження за наслідками апеляційного перегляду справи.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, а підстави для його зміни або скасування в межах доводів апеляційної скарги – відсутні.
Керуючись ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд, -
п о с т а н о в и в :
          Апеляційну скаргу Дніпровської митниці Держмитслужби – залишити без задоволення.
          Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 року в адміністративній справі №П/811/884/15 – залишити без змін. 
          Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 
                    Постанова в повному обсязі складена 25.02.2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай