П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/1747/20	
Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.
                          при секретарі:              Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И Л А:
          У липні 2020р. ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 2.06.2020р. за №254к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру»;
- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 9.04.2020р. за №316 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 5.06.2020р., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк  служби в органах прокуратури України; 
- стягнути з прокуратури Херсонської області середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 5.06.2020р. до дня фактичного поновлення на посаді;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення    ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що Наказом прокурора Херсонської області від 31.07.2015р. за  №579к призначена на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області. 
За результатами складення іспиту у форму тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрала 90 балів.
9 квітня 2020р. Кадровою комісією №2 складено рішення за №316 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
          Наказом прокурора Херсонської області від 2.06.2020р. за  №254к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 4.06.2020р..
ОСОБА_1 вважає своє звільнення незаконним, оскільки на момент звільнення реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Херсонської області не відбулось. Також зазначає, що ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 3.10.2019р. за №221, носять дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України. 
Позивачка не погоджується із оскаржуваним рішеннями та наказом, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
          Посилаючись на вказані обставини просила позов задовольнити.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020р. адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 2.06.2020р. №254к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника  начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженням та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 4 червня 2020р..
Поновлено ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ), на посаді заступника  начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженням та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області з 5 червня 2020р..
Стягнуто з Прокуратури Херсонської області (місцезнаходження: 73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ: 04851120) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 5 червня 2020р. по 29 жовтня 2020р. включно у сумі 166 611 (сто шістдесят шість тисяч шістсот одинадцять) грн 62 коп. з відрахуванням податків та зборів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) на посаді заступника  начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженням та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 5 червня 2020р..
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Прокуратури Херсонської області (місцезнаходження:73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ: 04851120) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 32   992 (тридцять дві тисячі дев`ятсот дев`яносто дві) грн 40 коп. з відрахуванням податків та зборів.
В решті позовних вимог - відмовлено.
В апеляційних скаргах Херсонська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора просять рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, пояснення на них, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення скарг Херсонської обласної прокуратури, Генерального прокурора, скасування рішення суду та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступних підстав. 
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивачки відбулося з порушеннями законодавства, а тому наказ прокурора Херсонської області від 2.06.2020р. за №254к про її звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на посаді заступника  начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженням та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 5.06.2020р..
Проте, з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки суд невірно застосував норми матеріального права, не надав належну оцінку доказам наданим до матеріалів справи у їх сукупності з поясненнями сторін у зв`язку з чим порушив норми процесуального права.
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 з 1.11.1995р. проходила службу в органах прокуратури.  
Наказом прокурора Херсонської області від 31.07.2015 № 579к призначена на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області. 
25.09.2019р. набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.
3.10.2019р. наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який включає три етапи: 
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 
12.08.2019р. ОСОБА_1 подала заяву до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.148).
В подальшому, ОСОБА_1 проходила атестацію прокурорів та за результатами складення іспиту у форму тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів.
За результатами тестування 9.04.2020р. Кадровою комісією №2 складено рішення №316 про неуспішне проходження прокурором атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію (а.с.29).
На підставі неуспішного складання іспиту, 2.06.2020р. Наказом прокурора Херсонської області за №254к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» з 4.06.2020р..
Не погоджуючись із спірним рішенням кадрової комісії та наказом прокурора Херсонської області про звільнення, ОСОБА_1 звернулась в суд із відповідним позовом за захистом своїх прав. 
Перевіряючи правомірність оскаржуваних дій та рішень відповідачів, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов`язує їх незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
Приписами ч.2  ст.19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
У відповідності до ст.222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Положеннями п.14 ст.92 та ст.131-1 Конституції України передбачено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Отже, аналізуючи вказані норми, судова колегія зазначає, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає ЗУ «Про прокуратуру» за №1697-VII від 14.10.2014р. (надалі - Закон №1697).
19 вересня 2019р. Верховна Рада України ухвалила ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за №113-IX (надалі - Закон №113), п.21 якого внесла зміни в Закону №1697. Вказаний Закон набрав чинності - 25.09.2019р.
Пунктом 6 розділу II Закону №113 встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
Відповідно до п.7 розділу II Закону №113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п.10 розділу ІІ Закону №113, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Приписами п.9 розділу II Закону №113 визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації Затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону №113, наказом Генерального прокурора за №221 від 3.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).
У відповідності до Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
За правилами п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням
комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону,
відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
           3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Аналізуючи вищенаведене, судова колегія зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.
Колегія суддів вважає, що оскільки позивачка призначена на адміністративну посаду до часу набрання чинності Законом №113, то єдиною умовою для переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження нею атестації.
Під час судового засідання в апеляційному суді судовою колегією було встановлено та не заперечувалось сторонами по справі, що ОСОБА_1 скористалася своїм правом та у відповідності до вимог Закону №113 подала на ім`я Генерального прокурора заяву встановленої форми про переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (а.с.148).
При цьому, у вказаній заяві позивачкою було зазначено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено із займаної посади.
Також, у вказаній заяві позивачка зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, вона ознайомлена та погоджується.
Враховуючи вказане, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 була обізнана щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку №221, у тому числі і з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідні бали на відповідному її етапі, а також добровільно надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів вона набере меншу кількість балів, ніж прохідні бали, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було встановлено та підтверджено безпосередньо позивачкою, що у судовому порядку нею не були оскаржені накази Генерального прокурора України про проведення та організації атестації та не був оскаржений в судовому порядку і безпосередньо сам порядок проведення атестації прокурорів та інших працівників прокуратури. 
Разом з тим, колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями п.5 розділу III Порядку №221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом Офісу Генерального прокурора за №105 від 21.02.2020р. встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
Згідно з п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та п.7,8 розділу І Порядку, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Приписами п.16 Закону №113 передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Як встановлено матеріалами справи та не спростовано сторонами під час судового розгляду, що ОСОБА_1 дійсно успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 90балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (93бали), та її в подальшому рішенням кадрової комісії було не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
Вказані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту нею не оскаржувалися (а.с.150). 
У відповідності до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. за №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці   другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктом 6 розділу III Порядку, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв`язку із вказаним, 9.04.2020р. другою кадровою комісією на підставі п.13,16,17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, п.6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку, прийнято рішення за №316 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (а.с.29).
Відповідно до п.8 розділу І Порядку, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.
Аналізуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також, у рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.
Крім того, слід зазначити, що позивачка сама засвідчила свій бал (90балів) власним підписом у відомості про результати тестування. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту. Жодних скарг з цього приводу ОСОБА_1 до комісії подано не було.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 не доведено суду протиправності прийнятого другою кадровою комісією 9 квітня 2020р. рішення №316 про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивачка за результатами складення іспиту набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самою позивачкою.
Окрім того, апеляційний суд зазначає, що у відповідності до п.4 Розділу III Порядку тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивачці на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції  про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 9.04.2020р. №316.
          Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 та поновлення на займаній посаді, судова колегія зазначає наступне.
           2.06.2020р. Наказом прокурора Херсонської області за №254к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ "Про прокуратуру" з 4.06.2020р..
В обґрунтування позовних вимог у частині скасування вказаного наказу позивачка посилається на відсутність юридичних фактів ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органів прокуратури Херсонської області як необхідної умови для звільнення на підставі п.9 ч.1  ст.51 Закону №1697-VІІ.
Суд не погоджується з зазначеними доводами позивача, оскільки у цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийнято 9.04.2020р. Кадровою комісією №2 за  №316 та після його надходження до прокуратури вирішено питання про звільнення позивачки.
Пункт 19 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.
Як підтверджується матеріалами та встановлено у судовому засіданні,                  ОСОБА_1  подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.148). У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивачка цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування.
Таким чином, позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених  Законом №113-ІХ. В іншому випадку, позивачка мала право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого зроблено не було.
Крім того, п.6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1  ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Застосування до спірних правовідносин положень  ст.235 КЗпП України, якою передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог  ЗУ «Про запобігання корупції»  іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, суд вважає помилковим.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає  Конституція України,  ЗУ "Про Прокуратуру" №1697-VII  та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.4 Закону №1697-VII).
Згідно з ч.3  ст.16 ЗУ "Про Прокуратуру" №1697-VII   прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015р. у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018р. (справа №803/31/16), від 30.07.2019р. (справа №804/406/16), від 8.08.2019р. (справ №813/150/16), від 8.10.2019р. (справа №804/211/16).
Отже, положення  Кодексу законів про працю України  не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у  ст.51 ЗУ "Про Прокуратуру" №1697-VII.
Так, у відповідності до п.9 ч.1  ст.51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною 5  ст.51 зазначеного Закону  визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Отже, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі п.9 ч.1  ст.51 Закону № 1697-VII  є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що Херсонська обласна прокуратура під час прийняття оскаржуваного наказу за №254к від 2.06.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 » діяла у межах та у спосіб встановленими Законами України, а тому відсутні підстави для поновлення ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 5.06.2020р. та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Що стосується посилань ОСОБА_1 в позовних вимогах на те, що вона була дискримінована, то судова колегія вважає за необхідним зазначити наступне.  
У відповідності до ст.1 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дискримінація - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Отже, у даному випадку, стосовно ОСОБА_1 не було застосовано обмежень або процедур, інших, ніж до решти прокурорів. А за таких обставин, у судової колегії немає підстав стверджувати, що позивачка була дискримінована.
Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачкою, судова колегія приходить до висновку, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.
Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури – задовольнити. 
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора – задовольнити. 
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020р.- скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.          

                                                  Повний текст судового рішення виготовлено 9 березня 2021р.

Головуючий:                                                                                           Ю.М. Градовський

Судді:                                                                                                        А.В. Крусян

                                                                                                  О.В. Яковлєв