ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/5630/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року (суддя Коренев А.О.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури,  Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-           
                                                            
                                                                   ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури,  Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора просить:
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 410 к від 30.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020;
визнати протиправним та скасувати рішення № 124 кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації позивачем від 02 квітня 2020 року;
поновити позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, судом не було враховано те, що під час подання заяви на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі  було суттєво обмежено  права та свободи позивача, гарантовані  с. 43 Конституції України та Конвенцією  про захист прав людини та основоположних свобод. Судом не було враховано те, що тестові  питання було сформульовано некоректно, без врахування спеціалізації прокурорів, деякі запитання  не містять правильних відповідей, а до складу комісії було включено невідомих осіб. Зазначено, що звернення позивача до  комісії з атестації прокурорів належним  чином не було розглянуто.
Також зазначено, що спірний наказ про звільнення не містить конкретної підстави звільнення, а наказ  Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 лише змінює назву прокуратури. 
Зазначено про відсутність повноважень на участь у судовому засіданні у представників відповідача під час розгляду справи в суді першої інстанції. 
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Позивач працювала   в органах прокуратури з 2006 року, відповідно до наказу від  24 липня 2015 року № 1493к обіймала посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області. 
Позивач зверталась до Генерального прокурора із заявою від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі    і для цього    про допуск    до проходження атестації.
Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 124 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області Мамаєва Є.М, у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокурора Дніпропетровської області   № 410к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено    з    посади прокурора ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області   та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави    рішення кадрової комісії № 1.
Позивач звернулась з зазначеним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття, а мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про її  незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивачки, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.
Переглядаючи справу, колегія суддів зазначає наступне. 
Щодо визнання протиправним та скасування рішення № 124 кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації позивачем від 02 квітня 2020 року;
Відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону  України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим    Законом    усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої    статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим    Законом    займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
На час прийняття спірного рішення був чинним наказ Офісу Генерального прокурора від 07 лютого 2020 № 77 про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Як було встановлено судом першої інстанції, позивач  15.10.2019 добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 
В цій заяві позивач підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження  прокурорами атестації ознайомлена та погоджується.
Стосовно надання оцінки результатів атестації, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Таким чином, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.
Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Стосовно оцінки відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованість визначеного балу, колегія суддів бере до уваги те, що іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.
Щодо заяви позивача про проведення повторного іспиту. 
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора – якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Доказів зауважень з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу  матеріали справи не містять.
Відсутні також докази порушення процедури проведення атестації або процедури прийняття рішення №124 кадровою  комісією №1 про неуспішне проходження  позивачем атестації. 
Спірне рішення кадрової комісії було прийнято на етапі походження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав  для скасування рішення № 124 кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації позивачем від 02 квітня 2020 року
Щодо  інших позовних вимог.
Пунктом 9 частини першої   статті 51 Закону №1697-VII   встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
З 11.09.2020 розпочала роботу Дніпропетровська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 №414.
Проте, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу №410к від  30 квітня 2020 року  про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де вона була працевлаштованою.
За відсутності такого факту звільнення є передчасним. 
Щодо поновлення позивача на посаді.
Згідно ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено.
Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Згідно довідки  відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Дніпропетровської області, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1  становить 1082,60грн. (а.с.60 том 1).
З 15.05.2020 по 10.02.2021 було 187 робочих днів.
Таким чином, підлягає стягненню 202 446 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позову про визнання протиправним та скасувати наказу № 410 к від 30.04.2020, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позов в цій частині належить задовольнити. 
Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури,  Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора  про визнання протиправними та скасування рішення,  поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати в частині відмови в задоволенні позову про визнання протиправним та скасувати наказу № 410 к від 30.04.2020, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Позов в цій частині задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області  №410к від  30 квітня 2020 року  про звільнення   ОСОБА_1 з посади  прокурора  відділу ювенальної  юстиції прокуратури Дніпропетровської області та органів  прокуратури  на підставі  пункту 9 частини першої  статті 51  Закону  України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної  юстиції прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15 травня 2020 року.
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 10.02.2021  в розмірі 202 446 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  23 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури,  Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора  про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 11 лютого 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш