Головуючий у І інстанції Баличева М.Б.
Провадження №22-ц/824/1124/2021                                                            Доповідач у ІІ інстанції Матвієнко Ю.О.

ПОСТАНОВА
Іменем України
 
       18 лютого 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
Головуючого судді:          Матвієнко Ю.О.,
суддів:                                Мельника Я.С., Поливач Л.Д.,
          при секретарі:                     Ковтун М.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1  на ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 25 вересня 2020 року про забезпечення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей з матір`ю,
 
В С Т А Н О В И В :
 
У липні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до  ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей з матір`ю.
23 вересня 2020 року до суду від позивача ОСОБА_2 та її представників - Савицької С.Л. та Мельника А.В. надійшла заява про забезпечення позову, в якій останні просили забезпечити позовні вимоги шляхом визначення часу спілкування малолітніх дітей: доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_2 щотижня у будні дні з 10-00 кожної середи до 12-00 кожної суботи та у вихідні дні з 12-00 кожної першої та третьої суботи до 20-00 кожної першої та третьої неділі до винесення судом рішення; зобов`язати батька ОСОБА_1 передавати малолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , їх матері ОСОБА_2 за місцем її проживання згідно визначеного судом часу спілкування.
Обгрунтовуючи заяву, ОСОБА_2 посилалась на те, що підставою для звернення до суду з вказаним позовом стала неправомірна поведінка ОСОБА_1 по відношенню до їх дітей: доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідач без згоди матері та не враховуючи інтереси дітей, з 26.06.2020 року змінив фактичне місце проживання малолітніх дітей, які постійно проживали за адресою: АДРЕСА_1 , у спільній квартирі подружжя, безпідставно перервавши усі соціальні зв`язки малолітніх дітей. Такі дії батька свідчать про свідоме позбавлення ним дітей материнської опіки з метою створення у дітей хибної думки про те, що мати їх покинула, що призведе до погіршення психо-емоційного зв`язку дітей з позивачкою та може призвести до суттєвих складнощів при виконанні судового рішення про визначення місця проживання дітей з матір`ю. Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову, на думку позивача, може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду в разі його ухвалення на користь позивача.
Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 25 вересня 2020 року заяву ОСОБА_2 та її представників про вжиття заходів забезпечення позову задоволено.
Вжито заходи забезпечення позову наступним шляхом: визначено час спілкування малолітніх дітей: доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_2 щотижня у будні дні з 10-00 кожної середи до 12-00 кожної суботи та у вихідні дні з 12-00 кожної першої та третьої суботи до 20-00 кожної першої та третьої неділі до винесення судом рішення; зобов`язано батька ОСОБА_1 передавати малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , їх матері ОСОБА_2 за місцем її проживання згідно визначеного судом часу спілкування.
Не погоджуючись з ухвалою, ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Косогор О.М. подав на ухвалу апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення судом норм процесуального права, просив ухвалу скасувати та постановити по справі нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_2 та її представників Савицької С.Л. та Мельника А.В. про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити частково та зобов`язати ОСОБА_1 надати ОСОБА_2 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітніми дітьми - донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сином ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожної суботи місяця з 10 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. в присутності батька за адресою проживання дітей: будинок АДРЕСА_2 . В задоволенні решти вимог заяви відповідач просив відмовити.
Обгрунтовуючи скаргу, ОСОБА_1 посилався на те, що визначення часу спілкування дітей, які на даний час проживають разом з ним, шляхом фактичного проживання дітей у двох різних місцях позбавить дітей відчуття домівки, а тому визначення такого графіку не направлене на якнайкраще забезпечення інтересів дітей.
У відзиві, що надійшов від представника позивача - адвоката Савицької С.Л., остання проти задоволення апеляційної скарги заперечила та просила залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.  
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Косогор О.М. подану апеляційну скаргу підтримала та просила про її задоволення з викладених у ній підстав.
Представники ОСОБА_2 - адвокати Савицька С.Л., Мельник А.В. в апеляційному суді проти апеляційної скарги ОСОБА_1 заперечили та просили залишити її без задоволення, а ухвалу суду - без змін, як таку, що постановлена з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, показання свідків, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, виходячи з наступного.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Точне і неухильне додержання судами України норм чинного законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову є необхідною умовою здійснення завдань цивільного судочинства, які полягають у справедливому, неупередженому та своєчасному розгляді й вирішенні цивільних справ із метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. 
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. 
За змістом п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006 року "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову" розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. 
Постановляючи ухвалу про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із того, що в справі існує реальна загроза утруднення виконання можливого рішення суду за результатами розгляду позовної заяви ОСОБА_2 у разі її задоволення, вид забезпечення позову відповідає заявленим вимогам, а тому суд дійшов висновку про наявність підстав для забезпечення позову у спосіб, визначений позивачем.
Колегія суддів погоджується з вищенаведеними висновками суду, виходячи з наступного.  
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
Зі змісту позовної заяви вбачається, що ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання їхніх спільних дітей з нею, підставою для звернення до суду з вказаним позовом стала неправомірна поведінка  ОСОБА_1 по відношенню до дітей: доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що полягає у примусовій зміні місця проживання дітей та позбавленні їх спілкування з матір`ю.
Обгрунтовуючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову, позивачка зазначала, що відповідач без її згоди та не враховуючи інтереси дітей, з 26.06.2020 року змінив фактичне місце проживання малолітніх дітей, які постійно проживали за адресою: АДРЕСА_1 , у спільній квартирі подружжя. Такі дії батька свідчать про свідоме позбавлення ним дітей материнської опіки з метою створення у дітей хибної думки про те, що мати їх покинула, що може призвести до погіршення психо-емоційного зв`язку дітей з позивачкою та до суттєвих складнощів при виконанні судового рішення про визначення місця проживання дітей з матір`ю.
Згідно ч. 4 ст. 10 ЦПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. 
Відповідно до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Згідно ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується, а також спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце.
Заходи забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвіднесення судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони вчиняти певні дії.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою, десятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України. 
Відповідно до статей 18, 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки, або у відповідних випадках законні опікуни, несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У пункті 1 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Згідно з пунктом 3 статті 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
У § 54 рішення Європейського суду з прав людини від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansenv. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
Відповідно до статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї.
Відповідно до приписів статей 141, 153 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою;  розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини; мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто   проживає   окремо   від   дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини (частини 1- 3 статті 157 СК України).
Обставини, викладені в заяві ОСОБА_2 про забезпечення позову та докази, надані на їх підтвердження, вказують на наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування заходів забезпечення позову.
При цьому судом вірно зазначено, що співвіднесення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову (встановлення побачень матері з малолітніми дітьми) з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів (втрати емоційного зв`язку між позивачем і дітьми внаслідок відсутності спілкування протягом тривалого часу), з урахуванням законного інтересу, за захистом якого заявник звернулася до суду, є підставою для висновку про співмірність заходів забезпечення позову, які просила застосувати позивач, із заявленими нею вимогами.  
Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (див. рішення у справі «Горнсбі проти Греції» (Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgme№ts a№d Decisio№s 1997-II).
Із урахуванням цього, будь-яке можливе забезпечення позову, у випадку найменшої загрози його невиконання, є виправданим, якщо занижує поріг легітимного сподівання особи на захист свого порушеного права, і є законним, необхідним та збалансованим із правами усіх сторін спору.
Враховуючи те, що між сторонами існує спір, обраний ОСОБА_2 вид забезпечення позову відповідає вимогам ст. 150 ЦПК  України, є співмірним із заявленими нею вимогами  та буде сприяти  відновленню та налагодженню емоційних стосунків між малолітніми дітьми та їх матір`ю, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про наявність підстав до задоволення заяви про забезпечення позову.
Доводи апеляційної скарги про те, що при постановленні оскаржуваної ухвали суд не дотримався балансу між найкращим забезпеченням дітей та між забезпеченням інтересів інших учасників спору, не надавши перевагу саме інтересам дітей, колегією суддів відхиляються, оскільки ухвала відповідає якнайкращим інтересам малолітніх дітей, які потребують постійного спілкування, турботи та любові матері, як найважливішого суб`єкта їх прив`язаності, що, зокрема, підтверджується показаннями допитаного в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_8 , яка є психологом і працює з малолітніми дітьми сторін ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . 
Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не спростовують висновки суду першої інстанції, обґрунтовано викладені у мотивувальній частині ухвали, та зводяться до незгоди заявника з висновками суду щодо їх оцінки. При цьому, варіант спілкування дітей з матір`ю, запропонований відповідачем у апеляційній скарзі, шляхом надання матері можливості спілкуватися з дітьми один раз на тиждень протягом дня в присутності батька, на думку колегії, не відповідатиме якнайкращим інтересам дітей, які, зважаючи на їх вік та рівень розвитку, потребують постійної материнської уваги, турботи та піклування.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції судове рішення ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстави для його скасування згідно вимог ч. 1 ст. 375 ЦПК України відсутні. 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
 
Ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 25 вересня 2020 року про забезпечення позову - залишити без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
 
    Головуючий:
 
    Судді: