ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2021 року                                                                             Справа № 906/564/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Тимошенко О.М. 

секретар судового засідання Берун О.О. 

за участю представників сторін:
позивача: представник Невисевич М.В. - керівник 
відповідача: представник не з`явився 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 22.12.2020 суддею Машевською О.П. у м. Житомирі, повний текст складено 04.01.2021 у справі № 906/564/20 
за позовом Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок"
до ОСОБА_1  
про звільнення торговельного майданчика та стягнення 39582,20 грн. неустойки

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22.12.2020 у справі № 906/564/20 відмовлено у задоволенні позову.
2. Короткий зміст рішення та ухвали суду першої інстанції.
2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач не довів належними доказами як фактичне місцезнаходження торговельного майданчика № 206 станом на дату звернення з цим позовом до суду, так і факт розміщення в його межах на площі 7 кв.м кіоску Відповідача. 
2.2. Позивачем не доведено наявність на території ПР "Кооперативний ринок" спеціального відведеного місця в якості "штрафмайданчику ринку", куди мав право перемістити кіоск Відповідача. 
2.3. Позивач, вимагаючи в судовому порядку зобов`язати Відповідача звільнити торговельний майданчик № 206 шляхом вивезення кіоску за межі території ПР "Кооперативний ринок", не довів належними доказами, які межі на місцевості (в натурі) визначають "територію ПР "Кооперативний ринок" та на якій підставі заявлена вимога всупереч договірної умови п. 4.2.5 Договору оренди № 247, яка обмежує обов`язок Відповідача перемістити свій кіоск на "штрафмайданчик ринку", тобто в межах "території ПР "Кооперативний ринок".
3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.
3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційної скаргою (вх. № 245/21 від 18.01.2021), відповідно у якій просить відкрити апеляційне провадження по справі № 906/564/20; скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 22.12.2020 у справі № 906/564/20 та ухвалити рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
3.3. Зазначає, що судом першої інстанції не застосовано ч.4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, встановлені обставини у рішенні Господарського суду Житомирської області від 14 липня 2016 року та Постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 16 серпня 2016 року у справі № 906/422/16, де встановлено невиконання ОСОБА_1 ч. 1 ст. 785 ЦК України і тому застосовано ч. 2 ст. 785 ЦК України та стягнуто неустойку за час прострочення користування торгівельним майданчиком № НОМЕР_1 до 01.04.2016.
3.4. Відповідач не виконав рішення суду та ч. 1 ст. 785 ЦК України, продовжує користуватися торгівельним майданчиком № НОМЕР_1 . 
ОСОБА_1 було направлено претензії № 79 від 02.02.2018 та № 31 від 13.02.2019, на які вона не відреагувала.
3.5. Орендодавець звернувся до Господарського суду Житомирської області про стягнення неустойки за час прострочення користування торгівельним майданчиком 206 з 01.04.2016 по 01.07.2019, але в позові було відмовлено, справа № 906/475/19 рішення від 21.10.2019.
3.6. Суд вважає, що позивач допускає бездіяльність щодо свого права, передбаченого п. 4.2.5 - переміщення кіоску на штраф майданчик. Хоча слід зазначити, що п.4.2.5 це право орендодавця, а не обов`язок, і застосовується Орендодавцем при його волевиявленні і може бути використано таке право, коли кіоск Орендаря звільнений від товару і він не заперечує про переміщення кіоску на штраф майданчик в зв`язку з тим, що він самостійно не може вивезти кіоск та звільнити торгівельний майданчик.
3.7. Разом з тим, ПР "Кооперативний ринок", враховуючи такий висновок суду у справі № 906/475/19, направив лист № 53 від 05.03.2020, в якому просив звільнити кіоск від товару та надати можливість перемістити кіоск на штраф майданчик.
3.8. Відповідач отримав лист, але не звільнив кіоск від товару і продовжує користуватися торгівельним майданчиком № НОМЕР_1 , на якому розміщений кіоск, який належить відповідачу.
3.9. Враховуючи дані обставини, ПР "Кооперативний ринок" звернувся до Господарського суду Житомирської області про зобов`язання відповідача звільнити торгівельний майданчик № 206 від кіоску шляхом вивезення його за межі ПР "Кооперативний ринок", тим самим захищаючи свої майнові права на торгівельний майданчик № НОМЕР_1 . Майнові права на торгівельний майданчик № 206 доведені та встановлені в рішеннях Господарського суду Житомирської області у справах № 906/422/16 і № 906/475/19 та у справі № 906/564/20.
3.10. За наведених обставин апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.
4.1. На адресу суду апеляційної інстанції від відповідача заяв, клопотань чи відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
4.2. В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній. Просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.
4.3. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.
5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).
6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.
6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 22.12.2020 у справі № 906/564/20 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
6.1.1. Норми матеріального права:
Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);
Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);
Закон України "Про судовий збір".
6.1.2. Норми процесуального права:
Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);
6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).
7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.
7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 31.12.13 між Підприємством Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" (далі по тексту даної постанови також - Позивач/Орендодавець) та Фізичною особою-підприємцем Красуленко Світланою Петрівною (далі по тексту даної постанови також - Орендар) укладено договір оренди № 247 на таких умовах:
7.2.1. Об`єктом оренди є торгівельний майданчик № 206, загальною площею 7кв.м, місцезнаходження якого зазначене на плані розміщення торгівельних місць на ринку;
7.2.2. Об`єкт оренди надається у тимчасове платне користування для провадження торговельної діяльності;
7.2.3. Орендар набуває права користування об`єктом оренди з дати початку дії договору відповідно до п.6;
7.2.4. Орендодавець зобов`язується передати у тимчасове користування орендарю об`єкт оренди на умовах і в строк, передбачені цим договором;
7.2.5. Орендодавець має право у разі якщо орендар після припинення дії договору в семиденний термін не звільнить об`єкт оренди, перемістити тимчасову споруду, що встановлена на орендованому торговельному місці, на штраф майданчик ринку;
7.2.6. Орендар зобов`язується у визначений цим договором термін прийняти об`єкт оренди у тимчасове платне користування;
7.2.7. У разі припинення або розірвання договору у 7-ми денний термін звільнити об`єкт оренди та повернути його орендодавцеві у стані не гіршому, ніж на момент передачі його в оренду;
7.2.8. За невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з законодавством України;
7.2.9. Договір укладено на 1 рік, і діє з 01.01.2014 року до 31.12.2014 року включно;
7.2.10. Якщо орендар має намір укласти Договір на наступний строк, він зобов`язаний не пізніше ніж за один місяць до закінчення терміну дії цього Договору подати Орендодавцю письмову заяву з додаванням копій правовстановлюючих документів; за умови відсутності в орендодавця заперечень Договір може бути пролонгований на такий же термін; в іншому випадку Договір припиняє дію відповідно до п.6.1;
7.2.11. Взаємовідносини, що не врегульовані Договором, регулюються законодавством України (а.с.13)
7.3. Таким чином (за твердженнями позивача, оскільки акту прийому-передачі суду не надано), відповідно до укладеного 31.12.13 договору № 247 Орендарю передано в оренду торгівельне місце (майданчик) № 206 загальною площею 7 кв.м, місцезнаходження якого визначено на карті-схемі розміщення торгівельних місць на ринку (надалі по тексту даної постанови також - торговельний майданчик № 206; ТМ №206).
7.4. Доводи Позивача про те, що місцезнаходження торговельного майданчика № 206 було визначене на карті-схемі розміщення торгівельних місць на ринку не підтверджене поданням до суду Карти-схеми № 762. 
7.4.1. Позивачем не підтверджено доводи про те, що станом на дату затвердження Коростишівською міською радою Карти-схеми № 762 - 03.04.2014 місцезнаходження торговельного майданчика № 206 відповідало тому, що існувало станом на дату укладення Договору оренди № 247 - 31.12.2013.
7.5. Позивач стверджує, що оскільки строк дії Договору оренди № 247 закінчився 25.06.14, а Відповідач не повернула торговельний майданчик № 206 з оренди, рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.07.16 у справі № 906/422/16 з Відповідача було стягнуто неустойку за період прострочення користування торгівельним майданчиком № 206 до 01.04.16 на загальну суму 17407,98 грн ( надалі у тексті - Рішення суду № 906/422/16) (а.с.18-21).
7.6. Позивач стверджує, що оскільки Відповідач не звільнила торгівельний майданчик № 206 після Рішення суду № 906/422/16, на підставі ч.2 ст.785 ЦК України Відповідачу нарахована неустойка за новий період прострочення - з 01.04.16 по 01.03.19 на загальну суму 28273,00грн.
7.7. 13.02.19 Позивач направив Відповідачу лист № 31, в якому пропонував терміново сплатити заборгованість за Рішення суду № 906/422/16, укласти договір на торгівельний майданчик № 206 на 2019 рік або повернути його ПР "Кооперативний ринок" згідно акта прийому-передачі ( а.с. 15).
7.8. Однак Відповідач залишила лист-вимогу №31 від 13.02.19 без відповіді та задоволення ( а.с. 15).
7.9. Позивач звернувся до суду з новим позовом про стягнення з Відповідача подвійної неустойки за час прострочення користування торгівельним майданчиком № 206 за новий період прострочення - з 01.04.16 по 01.07.19 на загальну суму 33025,20грн.
7.10. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 21.10.2019 у справі №906/745/19 у позові відмовлено з наступним підстав: подання нового позову на підставі ч.2 ст.785 ЦК України за період з 01.04.16 по 01.07.19 на загальну суму 33025,20 грн після винесення Господарським судом Житомирської області рішення суду від 14.07.16 у справі № 906/422/16, яке набрало законної сили, про стягнення з відповідача на користь позивача неустойки в розмірі подвійної плати за користування об`єктом оренди за період з 28.06.14 по 01.04.16 на загальну суму 17044,56грн на підставі ч.2 ст.785 ЦК України, суд розцінює як зловживання правом та порушення таких засад цивільного законодавства як справедливість, добросовісність та розумність (п.6 ч.1 ст.3 ЦК України) ( надалі у тексті - Рішення суду № 906/745/19).
7.11. Рішення суду № 906/745/19 мотивовано також наступним: позивач повторно просить стягнути з відповідача неустойку в розмірі подвійної плати за користування торговельними майданчиками за новий період прострочення з 01.04.16 по 01.07.19, тим самим допускає бездіяльність з виконання договірної умови п.4.2.5 Договору № 247. Частиною другою статті 16 ЦК України передбачено, що способами захисту прав та інтересів може бути примусове виконання обов`язку в натурі. Цей спосіб захисту є ефективним у разі неможливості реалізувати умову п.4.2.5 договору №247 в досудовому порядку. Однак позивачем не надано суду доказів на підтвердження того, що він намагався вживати заходи щодо переміщення тимчасової споруди відповідача за межі площ торговельних майданчиків за весь час, що минув після 08.01.15.
7.12. 05.03.20р. Позивач направив Відповідачу лист № 53, в якому, з посиланням на Рішення суду № 906/422/16 та Рішення суду № 906/745/19, просив звільнити торгівельний майданчик № 206 від кіоску або надати ПР "Кооперативний ринок" можливість перемістити кіоск на штраф майданчик. Одночасно запропонував Відповідачу продовжити співпрацю шляхом укладення договору на 2020рік ( а. с. 16).
7.13. Однак Відповідач залишила лист-вимогу № 53 від 05.03.2020 без відповіді та задоволення ( а. с. 16).
7.14. 01.04.2020 року складено акт, який підписано як комісією у складі заступника директора ПР "Кооперативний ринок" ОСОБА_2 , охоронника ОСОБА_3 , контролера ринку ОСОБА_4 та депутата Коростишівської міської ради Станчика С.М., про те, що станом на дату його складання Відповідач не звільнила від товару кіоск, який розміщений на торговельному майданчику № 206, що унеможливлює його переміщення на штраф майданчик.
7.15. Позивач не обґрунтував правові підстави утворення комісії у складі, наведеному в акті від 01.04.20року ( а с.17).
7.16. Позивач втретє звернувся до суду з позовом про стягнення з Відповідача подвійної неустойки за час прострочення користування торгівельним майданчиком № 206 за період прострочення з 01.04.16 по 01.05.20 на загальну суму 39582,20 грн, що включає в себе також період прострочення з 01.04.16 по 01.07.19 на загальну суму 33025,20 грн, що вже був предметом розгляду суду у Рішенні суду № 906/745/19.
7.17. Позивач також заявив вимогу зобов`язати Відповідача звільнити торговельний майданчик № 206 від кіоску шляхом вивезення його за межі території ПР "Кооперативний ринок".
7.18. Позивач звернувся до суду з позовною вимогою до Відповідача як до фізичної особи.
7.19. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 з 25.06.12 була зареєстрована в якості фізичної особи-підприємця, однак припинила підприємницьку діяльність 24.01.18 за власним рішенням (а.с.11-12).
7.20. Таким чином, матеріали справи свідчать, що на час подання позову до суду Відповідач не мала статусу фізичної особи-підприємця.
7.21. За результатами розгляду позовної заяви, у задоволенні позову було відмовлено. Підстави відмови судом апеляційної інстанції наведені у пункті 2.1.-2.3. цієї постанови.
8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.
8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши обґрунтування апеляційної скарги, а також пояснення представника апелянта, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.
8.2. У даній справі вирішувався господарський спір, ініційований позивачем через ухилення відповідача добровільно звільнити торговельний майданчик № 206 від кіоску після закінчення строку дії Договору оренди № 247.
8.2.1. Предметом позову є дві позовні вимоги:
- стягнення 39 582,20 грн подвійної неустойки на підставі ч.2 ст. 785 ЦК України за період прострочення повернення торговельного майданчика № 206 з 01.04.16 по 01.05.20;
- звільнення торговельного майданчика № 206 шляхом вивезення кіоску за межі території ПР "Кооперативний ринок" на підставі п. 4.2.5 Договору оренди №247 від 31.12.2013 року.
8.3. Позов подано до фізичної особи ОСОБА_1 .
8.3.1. Як зазначалося у даній постанові вище (пункт 7.2.) договір оренди №247 був укладений між позивачем та ОСОБА_1 , як фізичною особою-підприємцем.
8.3.2.  З 24.01.18 ОСОБА_1 , припинила підприємницьку діяльність за власним рішенням.
8.4. З 15 грудня 2017 року набув чинності Господарський процесуальний кодекс України в редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 (ВВР, 2017, № 48, ст.436).
8.4.1. Із цього часу до суб`єктної юрисдикції господарських судів (пункт 1 частини першої статті 20 ГПК України) віднесені спори, у яких стороною є фізична особа, яка на дату подання позову втратила статус суб`єкта підприємницької діяльності, якщо ці спори пов`язані, зокрема, з підприємницькою діяльністю, що раніше здійснювалася зазначеною фізичною особою, зареєстрованою підприємцем.
8.4.2. Аналогічна правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постанові від 25 червня 2019 року у справі № 904/1083/18.
8.4.3. Оскільки Договір оренди № 247 від 31.12.13 укладений з Відповідачем як підприємцем для провадження підприємницької (зокрема торгівельної) діяльності, то зважаючи на характер правовідносин у цій справі, які безпосередньо пов`язані із правовими наслідками закінчення строку дії Договору оренди №247, як господарського договору, судом першої інстанції справу розглянуто в порядку господарського судочинства.
8.5. Визначення предмету, підстав позову та відповідача у спорі - це право, яке належить позивачу.
8.6. Натомість установлення обґрунтованості позову - це обов`язок суду, який здійснюється під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження (правові висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постановах від 28.11.18р. у справі № 607/6092/18, від 05.06.19 року у справі № 607/6865/2018, від 04.09.19р. у справі № 911/678/19).
8.7. Під предметом спору слід розуміти матеріально-правовий об`єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем (постанова ВПВС від 17.04.18р. у справі № 523/9076/16-ц; ВПВС від 13.03.19р. у справі № 916/3245/17).
8.8. В свою чергу, поняття "сторона у спорі" може не бути тотожним за змістом поняттю "сторона у цивільному процесі": сторонами в цивільному процесі є такі її учасники як позивач і відповідач, тоді як сторонами у спорі є належний позивач і той належний відповідач, до якого звернута відповідна матеріально-правова вимога позивача (пункти 138-140 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16, пункт 66 постанови від 29.05.2019 у справі № 367/2022/15-ц).
8.9. У даній справі сторонами спору є Підприємство Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" (Позивач/Орендодавець) та Фізична особа ОСОБА_1 (Відповідач), між якими 31 грудня 2013 було укладено у простій письмовій формі Договір оренди № 247, строк дії якого закінчився - 25.06.14 (обставина встановлена судом у господарській справі №906/422/17 і для господарського суду у цій справі має преюдиціальне значення), однак що не вплинуло на фактичне та юридичне припинення відносин між сторонами договору, що виникли після закінчення строку його дії, та мають спірний характер.
8.10. Щодо врахування при вирішенні спору у цій справі фактів, що мають преюдиціальне значення.
8.10.1. Згідно ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
8.10.2. Таким чином, процесуальний закон чітко визначає, що рішення суду у конкретній справі, розглянутій за правилами господарського судочинства, встановлює обставини щодо конкретних осіб (особи), які (яка) брали в участі в такій справі.
8.10.3. При цьому преюдицію утворюють виключно ті обставини, які безпосередньо досліджувались і встановлювалися судом, що знайшло свої відображення у мотивувальній частині судового рішення (п.32 постанови ВПВС від 03.07.18 у справі № 917/1345/17).
8.10.4. При вирішення спору у цій справі преюдиціальне значення має рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.16, залишене без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.08.18 у справі № 906/422/16 про стягнення з Відповідача на користь Позивача неустойки в розмірі подвійної плати за користування торговельним майданчиком № 206 за період з 28.06.14 по 01.04.16 на загальну суму 17044,56грн на підставі ч.2 ст.785 ЦК України та встановлена цим рішенням суду обставина закінчення строку дії договору № 247 - 25.06.14 (день одержання орендарем претензії № 177 від 25.06.14, у якій зокрема містилась вимога про повернення майна).
8.10.5. При вирішення спору у цій справі преюдиціальне значення має рішення Господарського суду Житомирської області від 21.10.2019р. у справі № 906/745/19 , яким подання позову на підставі ч.2 ст.785 ЦК України за період з 01.04.16 по 01.07.19 на загальну суму 33025,20грн після винесення Господарським судом Житомирської області рішення суду від 14.07.16 у справі № 906/422/16, яке набрало законної сили, про стягнення з відповідача на користь позивача неустойки в розмірі подвійної плати за користування об`єктом оренди за період з 28.06.14 по 01.04.16 на загальну суму 17044,56 грн на підставі ч.2 ст.785 ЦК України, розцінено судом як зловживання правом та порушення таких засад цивільного законодавства як справедливість, добросовісність та розумність (п.6 ч.1 ст.3 ЦК України).
8.11. При вирішення спору у даній справі суд першої інстанції врахував, що Позивач втретє звернувся до суду з позовом про стягнення з Відповідача подвійної неустойки за час прострочення користування торгівельним майданчиком № 206 за період прострочення з 01.04.16 по 01.05.20 на загальну суму 39582,20 грн, що включає в себе також період прострочення з 01.04.16 по 01.07.19 на загальну суму 33025,20 грн, що вже був предметом розгляду суду у Рішенні суду № 906/745/19, яким відмовлено у її стягненні.
8.11.1. Місцевий господарський суд розцінив таку позовну вимогу про стягнення з Відповідача подвійної неустойки за час прострочення користування торгівельним майданчиком № 206 за новий період прострочення, що не був предметом розгляду суду у Рішенні суду № 906/745/19, а саме з 01.07.19 по 01.05.20 на загальну суму 6557,00 грн (39582,20 грн - 33025,20 грн) як зловживання правом та порушення таких засад цивільного законодавства як справедливість, добросовісність та розумність (п.6 ч.1 ст.3 ЦК України).
8.11.2. Суд врахував наступні висновки суду, викладені у Рішенні суду № 906/745/19: "Суд також звертає увагу, що торговельний майданчик ідентифікований у договорі № 247 за номером № 206 площею 7 кв.м. Місцезнаходження торговельного майданчику в договорі № 206 ідентифіковано в наступний спосіб: зазначене на плані розміщення торгівельних місць на ринку. Однак у даній справі план розміщення торгівельних місць на ринку (або карта - схема розміщення торгівельних місць на ринку), як засіб доказування відсутній. Позивач також не подав належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження тих обставин, що торговельний майданчик не звільнено і на його площі розміщені тимчасові споруди відповідача".
8.12. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги та надаючи пояснення у її підтримання, представник апелянта вкотре зазначив, що торгівельний майданчик № НОМЕР_1 закріплений за ФОП Красуленко С.П.
8.13. З`ясовуючи місцеположення такого торгівельного майданчика, суд апеляційної інстанції звернув увагу представника апелянта, щоб він уточнив де саме цей майданчик розміщений у межах території ринку.
8.14. Як зазначив керівник підприємства позивача, місцезнаходження торговельного майданчика № 206 було визначене на Карті-схемі №762 розміщення торгівельних місць на ринку.
8.15. Оскільки у матеріалах даної справи Карта-схема №762 відсутня, судом апеляційної інстанції наголошено для представника апелянта уточнити зазначені обставини, на що останній відповів, що місцезнаходження торговельного майданчика №206 було предметом детального дослідження у справі №906/745/19.
8.16. Такі пояснення суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки у рішенні господарського суду Житомирської області у справі №906/745/19 чітко зазначено "…торговельний майданчик ідентифікований у договорі №247 за номером №206 площею 7кв.м. Місцезнаходження торговельного майданчику в договорі № 206 ідентифіковано в наступний спосіб: зазначене на плані розміщення торгівельних місць на ринку. Однак у даній справі план розміщення торгівельних місць на ринку (або карта - схема розміщення торгівельних місць на ринку), як засіб доказування відсутній".
8.17. У даній справі позивач не обґрунтував та не підтвердив доводи позову про те, що місцезнаходження торговельного майданчика № 206 було визначене на карті-схемі розміщення торгівельних місць на ринку шляхом поданням до суду Карти-схеми № 762.
8.17.1. Позивач не підтвердив доводи позову про те, що станом на дату затвердження Коростишівською міською радою Карти-схеми № 762 - 03.04.2014 місцезнаходження торговельного майданчика № 206 відповідало тому, що існувало станом на дату укладення Договору оренди № 247 - 31.12.2013.
8.17.2. Адже жодних додатків до Договору оренди №247 про місцезнаходження торговельного місця №206 не укладалось ні на момент укладення договору ні на момент затвердження Карти-схеми Коростишівською міською радою.
8.18. Позивач при вирішенні цього спору також не підтвердив доводи позову про те, що станом на дату звернення з цим позовом до суду на території кооперативного ринку зберігає чинність Карта-схема №762, в межах якої до цього часу розміщується торговельний майданчик № НОМЕР_1 , зайнятий кіоском відповідача.
8.19. Принцип належності доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Слід зазначити, що правило належності доказів обов`язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб`єктами доказування (сторони, треті особи), і подають докази суду. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом. Питання про прийняття доказів спершу повинно вирішуватися під час їх представлення суду. Однак остаточно може з`ясуватися неналежність доказу і на подальших стадіях, під час їх оцінки судом, аж до проголошення рішення.
8.20. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.
8.21. Суд критично оцінює складений 01.04.2020 року акт, який підписано комісією у складі заступника директора ПР "Кооперативний ринок" ОСОБА_2 , охоронника ОСОБА_3 , контролера ринку ОСОБА_4 та депутата Коростишівської міської ради Станчика С.М., про те, що станом на дату його складання відповідач не звільнила від товару кіоск, який розміщений на торговельному майданчику № 206, що унеможливлює його переміщення на штраф майданчик.
8.22. Колегія суддів звертає увагу на те, що до предмета доказування при вирішенні спорів щодо стягнення неустойки в порядку частини другої статті 785 Цивільного кодексу України як подвійної плати за користування орендованим майном після спливу строку дії договору оренди входять обставини, пов`язані невжиттям орендарем належних заходів щодо повернення орендодавцю об`єкта оренди за наслідком припинення орендних правовідносин, за відсутності умов, які б перешкоджали орендарю вчасно повернути майно орендодавцю у визначений договором оренди строк; умисним ухиленням орендаря від обов`язку щодо повернення орендодавцю об`єкта оренди; утриманням орендованого майна у володінні орендаря та перешкоджанням орендарем у доступі орендодавця до належного йому об`єкта оренди; відсутністю з боку орендодавця бездіяльності та невчиненням ним дій, спрямованих на ухилення від обов`язку прийняти орендоване майно від орендаря та оформити повернення наймачем орендованого майна.
8.23. Аналогічну правову позицію викладено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 08.05.2018 у справі №910/1806/17, Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 13.12.2019 у справі №910/20370/17.
8.24. Отже, у суду виникає необхідність дослідити  умови договору оренди № 247 щодо можливості орендодавцем самостійно перемістити тимчасову споруду, що установлена на орендованих торгівельних місцях на штрафмайданчик ринку.
8.25. Із матеріалів справи вбачається, що в порядку підпункту 4.2.5 договору позивач мав намір перемістити кіоск, що  розташований на торговельному місці на штрафмайданчик.  Однак перемістити кіоски виявилось неможливим, оскільки в них знаходиться товар ОСОБА_1 . 
8.26. Доказом цього позивач вважає акт від 01.04.2020 року, складений комісією Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" про неможливість переміщення кіоску з торгівельного майданчика №206.
8.27. Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ОСОБА_1 була   роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами.
8.28. Згідно п.16 Правил торгівлі на ринках, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, МВС України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України №57/188/84/105 від 26.02.2002р., на торговельному  місці  продавця  (фізичної особи - суб`єкта підприємницької діяльності) установлюється табличка із зазначенням його прізвища, імені та по батькові, номера свідоцтва про державну реєстрацію як суб`єкта підприємницької діяльності та назви органу, що  здійснив  цю  реєстрацію,  прізвища,  імені,  по батькові його продавця,  а  також  розміщується  копія  патенту  за   фіксованим розміром  податку чи копія свідоцтва про сплату єдиного податку та копія ліцензії у  разі  здійснення  господарської  діяльності,  що підлягає ліцензуванню.
8.29. Аналогічну вимогу  містив і п. 4.3.6 договору оренди  № 247 від 31.12.2013.
8.30. Отже, обов`язковою умовою здійснення суб`єктом підприємницької діяльності є факт його державної реєстрації, як суб`єкта підприємництва. А оскільки ОСОБА_1 24.01.2018 році припинила свою підприємницьку діяльність, тому позбавлена права здійснювати торгівлю на ринку і, як факт, використовувати металевий кіоск для зберігання власного товару, який знаходиться на  торговельному майданчику № НОМЕР_1 .
8.31. Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивач, який мав намір перемістити кіоск на штрафмайданчик, міг перевірити, шляхом ознайомлення з інформацією на табличці, яка в порядку п.16 Правил торгівлі на ринках має бути на торговельному місці, прізвище, ім`я та по батькові, номер свідоцтва про державну реєстрацію як суб`єкта підприємницької діяльності, особи, яка здійснює господарську діяльність.
8.32. Таким чином, оскільки відповідач припинив підприємницьку діяльність, а тому згідно правил торгівлі на ринку не може здійснювати торгівлю, колегія суддів вважає про  відсутність  підстав вважати, що ОСОБА_1 продовжує використовувати торгівельні місця.
8.33. Доказів наявності товару, в кіоску на  торговельному майданчику № НОМЕР_1 , який є власністю ОСОБА_1 матеріали справи не містять.
8.34. Отже, акт від 01.04.2020 року, який складений комісією позивача, не є належним доказом продовження використання торговельного місця ОСОБА_1 та наявності умислу у відповідача на ухилення від повернення об`єкта оренди.
8.35. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що  позивачем не доведено, що станом на дату звернення до суду з даним позовом ОСОБА_1 , яка припинила підприємницьку діяльність, не звільнила торговельний майданчик і на ньому розміщений кіоск з товаром відповідача.
8.36. Відповідно до ч. 3 ст. 16 ЦК України суд може  відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу. При вирішенні цього спору суд застосовує наведену норму матеріального права з наведених судом мотивів.
8.37. Загальний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів визначений статтею 16 ЦК України.
8.38. Як способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
8.39. Особа, якій належить порушене право, може скористатися не будь-яким на свій розсуд, а певним способом захисту такого свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини, або договором.
8.40. При вирішенні цієї справи суд апеляційної інстанції враховує наступні висновки Рішення суду у справі № 906/745/19: "позивач повторно просить стягнути з відповідача неустойку в розмірі подвійної плати за користування торговельними майданчиками за новий період прострочення з 01.04.16 по 01.07.19, тим самим допускає бездіяльність з виконання договірної умови п.4.2.5 Договору № 247. Частиною другою статті 16 ЦК України передбачено, що способами захисту прав та інтересів може бути примусове виконання обов`язку в натурі. Цей спосіб захисту є ефективним у разі неможливості реалізувати умову п.4.2.5 договору №247 в досудовому порядку. Однак позивачем не надано суду доказів на підтвердження того, що він намагався вживати заходи щодо переміщення тимчасової споруди відповідача за межі площ торговельних майданчиків за весь час, що минув після 08.01.15".
8.41. Однак позовна вимога про звільнення торговельного майданчика № 206 шляхом вивезення кіоску за межі території ПР "Кооперативний ринок" на підставі п. 4.2.5 Договору оренди № 247 від 31.12.2013 року задоволенню не підлягає, насамперед з мотивів, що вже викладені судом в обґрунтування відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача подвійної неустойки за час прострочення користування торгівельним майданчиком № 206 за новий період прострочення, що не був предметом розгляду суду у Рішенні суду № 906/745/19.
8.42. Окрім того, умова п. 4.2.5 Договору оренди № 247 від 31.12.2013 року викладена в наступній редакції: "у разі якщо орендар після припинення дії Договору в семиденний термін не звільнить об`єкт оренди, Орендодавець переміщає тимчасову споруду, що встановлена на орендованому торговельному місці, на штрафмайданчик ринку".
8.43. Таким чином позивач як у суді першої інстанції так і у суді апеляційної інстанції, не довів належними доказами як фактичне місцезнаходження торговельного майданчика № 206 станом на дату звернення з цим позовом до суду, так і факт розміщення в його межах на площі 7 кв.м кіоску відповідача. 
8.43.1. Позивач не довів наявність на території ПР "Кооперативний ринок" спеціального відведеного місця в якості "штрафмайданчику ринку", куди мав право перемістити кіоск відповідача. 
8.43.2. Позивач, вимагаючи в судовому порядку зобов`язати відповідача звільнити торговельний майданчик № 206 шляхом вивезення кіоску за межі території ПР "Кооперативний ринок", не довів належними доказами, які межі на місцевості (в натурі) визначають "територію ПР "Кооперативний ринок" та на якій підставі заявлена вимога всупереч договірної умови п. 4.2.5 Договору оренди № 247, яка обмежує обов`язок відповідача перемістити свій кіоск на "штрафмайданчик ринку", тобто в межах "території ПР "Кооперативний ринок".
8.44. На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.
8.45. За таких обставин апеляційну скаргу Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 22.12.2020 у справі № 906/564/20 - без змін.
9. Повноваження суду апеляційної інстанції.
9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваних процесуальних рішень.
9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
10. Розподіл судових витрат.
10.1. Як вбачається із матеріалів справи, апелянт за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 22 грудня 2020 року у справі № 906/564/20 сплатив платіжним дорученням № 2580 від 14.01.2021 судовий збір у розмірі 6306,00 грн.
10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".
10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.
10.4. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                       
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" від 15.01.21р. залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Житомирської області від 22 грудня 2020 року у справі № 906/564/20  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Справу № 906/564/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "05" березня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Юрчук М.І. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.