Постанова
Іменем України 
15 березня2021 року
м. Київ
справа №  718/1091/17
провадження № 51-2012км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
захисників                                                  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
                                                                        ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),                                                                      
засудженого                                               ОСОБА_8 ,
прокурора                                         ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_5 та засудженого  ОСОБА_8 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2019 року стосовно останнього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260000000228, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Луківці Вижницького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. Строк відбування покаранняОСОБА_8  визначено рахувати з моменту затримання при зверненні вироку до виконання, зарахувавши при цьому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 по 29 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено раніше обраний у вигляді застави. 
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 25 березня 2017 року приблизно о 12:00, перебуваючи в приміщенні Кіцманського відділу поліції (вул. Незалежності, 48 у м. Кіцмань Чернівецької області), а саме в службовому кабінеті ОСОБА_10 , який є заступником начальника Кіцманського відділу поліції та службовою особою органу державної влади, про що ОСОБА_8 було достовірно відомо, надав йому неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 2 000,00 грн та повідомив, що таку ж суму він надаватиме щомісячно за не перешкоджання його та невстановленим досудовим слідством особам протиправній діяльності в сфері грального бізнесу зі сторони працівників відділу поліції, що перебувають у підпорядкуванні ОСОБА_10 .
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 23 січня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_8 задоволено, вирок місцевого суду стосовно нього змінено. Визнано ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750,00 грн. У решті вирок залишено без змін.  
Постановою Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року касаційну скаргу прокурора на вищевказану ухвалу апеляційного суду задоволено, зазначену ухвалу стосовно ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Оскарженою ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2019 рокуапеляційну скаргу  ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року стосовно нього без змін. Сплачений на виконання ухвали Чернівецького апеляційного суду від 23 січня 2019 року штраф у сумі 12 750,00 грн постановлено повернути ОСОБА_8 .
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону танеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять оскаржені вирок та ухвалу стосовно ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 1 ст. 369 КК України та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Даючи власний аналіз показанням свідків та письмовим доказам у справі, стверджують, що ОСОБА_8 не був обізнаний про статус ОСОБА_10 та не знав, яку саме посаду він обіймає у відділі поліції, а докази, які поза розумним сумнівом доводять спрямованість умислу ОСОБА_8 на надання неправомірної вигоди саме особі, яка займає відповідальне становище, у кримінальному провадженні відсутні. Крім того, захисник та засуджений стверджують про порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки під час надання матеріалів провадження для ознайомлення після закінчення досудового розслідування стороні захисту не було відкрито ухвали апеляційного суду про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, тому вважають відомості, які містяться в них, недопустимими доказами.
У поясненнях до касаційної скарги засудженого захисник ОСОБА_6 вважає, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України як закінчений замах на вчинення указаного злочину, оскільки службова особа, якій він пропонував неправомірну вигоду, відмовилася від її прийняття. Також стверджує про наявність підстав для застосування статей 69, 69-1 КК України та просить призначити ОСОБА_8 покарання з урахуванням раніше призначеного сплаченого штрафу, тобто не пов`язане з позбавленням волі. 
На касаційні скарги надійшло заперечення прокурора, в якому він просить залишити оскаржені судові рішення стосовно ОСОБА_8 без змін, вважаючи їх законними і обґрунтованими.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_8 в засіданні суду касаційної інстанції підтримав свою та захисника ОСОБА_5 касаційні скарги та просив їх задовольнити.
Захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також підтримали касаційні скарги у повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_9 проти задоволення касаційних скарг заперечила.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положень частин 2 і 3 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На вказаний вирок ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, в якій він просив судове рішення суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 на ч. 1 ст. 369 КК України, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку – надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.
За результатами апеляційного розгляду зазначену скаргу ОСОБА_8 задоволено, вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року стосовно нього змінено, визнано його винним за ч. 1 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750,00 грн. У решті вирок залишено без змін.
Не погодившись з таким рішенням суду апеляційної інстанції, прокурор у кримінальному провадженні звернувся з касаційною скаргою, в якій просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи тим, що усупереч вимогам статей 23, 94 і 95 КПК України апеляційний суд під час перегляду кримінального провадження здійснив переоцінку доказів без їх безпосереднього дослідження.
Приймаючи рішення про часткове задоволення касаційної скарги прокурора, Верховний Суд у постанові від 03 жовтня 2019 року зазначив, що апеляційний суд всебічно, повно та неупереджено не проаналізував усіх обставин кримінального провадження та залишив поза увагою докази, досліджені під час судового розгляду, й не навів мотиви їх неврахування. При цьому підставою для скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції в постанові Верховного Суду з посиланням на п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України зазначено порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Водночас касаційний суд не вказав на неправильне чи передчасне застосування апеляційним судом ч. 1 ст. 369 КК України.
За таких обставин, виходячи з вимог ч. 3 ст. 439 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження суд апеляційної інстанції був позбавлений можливості застосувати стосовно ОСОБА_8 норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Однак усупереч зазначеному та вищенаведеним положенням ч. 3 ст. 439 КПК України, під час нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції, виконавши вказівку касаційного суду щодо безпосереднього дослідження доказів, в оскарженій ухвалі від 10 грудня 2019 року дійшов висновку про залишення апеляційної скарги ОСОБА_8 без задоволення, а вироку Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року, яким його засуджено за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, без змін, постановивши при цьому повернути ОСОБА_8 сплачений ним на виконання попередньої ухвали апеляційного суду від 23 січня 2019 року штраф. Тобто фактично застосував до засудженого закон про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Таким чином, ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вона, а також вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , залишений нею без змін, підлягають зміні в частині кваліфікації дій засудженого відповідно до вимог ч. 3 ст. 439 КПК України.
Водночас колегія суддів не погоджується з доводами у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_5 про порушення вимог ст. 290 КПК України через не відкриття стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування ухвал апеляційного суду про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Так, під час розгляду кримінального провадження прокурором обґрунтовано суду, що підставою не відкриття зазначених ухвал слідчого судді апеляційного суду стала відмова експертної комісії з питань таємниці апеляційного суду у знятті з них грифу таємності, на підтвердження чого судом досліджено наявне в матеріалах справи та відкрите стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України повідомлення прокурора від 05.05.2017 (т. 2, а. п. 160). Тобто ще на стадії досудового розслідування прокурором вжито необхідних заходів щодо розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду. В ході проведення судового розгляду в суді першої інстанції прокурор повторно звернувся до апеляційного суду з клопотанням про розсекречення ухвал, якими надано дозволи на проведення НС(Р)Д, яке було задоволено, а відповідні матеріали відкриті стороні захисту. Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), відповідно до якого, зокрема, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Урахувавши наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисника ОСОБА_5  та засудженого ОСОБА_8  слід задовольнити частково, а оскаржені судові рішення стосовно останнього – змінити.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_8  задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_8  змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 1 ст. 369 КК України та призначити йому за ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750,00 грн.
У решті вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.
Засудженого  ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі судового засідання.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                     ОСОБА_3