Постанова 
 
іменем України 
4 березня 2021 року
м. Київ
справа № 447/675/20
провадження № 51-5093км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                      ОСОБА_4 ,
за участю прокурора        ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника – адвоката                   ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області                  від 20 травня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 вересня                      2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019140360000439, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 23 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі –  КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.  

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Миколаївського районного суду Львівської області  від 20 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 263-1 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк              3 роки 1 місяць, за ч. 1 ст. 263 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк                    3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,               за ч. 2 ст. 186 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 71 КК до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вирокомМиколаївського районного суду Львівської області                        від 23 лютого 2018 року і остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні. 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК; незаконному виготовленні вогнепальної зброї; носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно та відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно.
Так, за вироком суду, ОСОБА_7 навесні 2019 року в не встановлений слідством час в одній з будівель колгоспу, що в с. Долішнє Миколаївського району Львівської області, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою (у перерахунку на висушену речовину) 14,23 г, який переніс до власного будинку, що на АДРЕСА_1 , і зберігав без мети збуту та який добровільно видав працівникам поліції 6 грудня 2019 року в службовому кабінеті Новороздільського ВП Пустомитівського ВП ГУНП у Львівській області, що на просп. Шевченка, 21 у м. Новий Розділ Львівської області.
Крім того, ОСОБА_7 у не встановлені досудовим розслідуванням час і місці саморобним способом незаконно виготовив вогнепальну зброю – обріз із двоствольної мисливської гладкоствольної рушниці ТОЗ-Б, яку в серпні 2019 року він знайшов неподалік закинутих колгоспних будівель у с. Долішнє Миколаївського району Львівської області.
ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу переніс вказану вогнепальну зброю до власного будинку і зберігав її за місцем проживання до вилучення працівниками поліції 15 січня 2020 року.
Крім того, у вересні 2019 року в не встановлений слідством час ОСОБА_7 на земельній ділянці поблизу однієї з будівель колгоспу, що в с. Долішнє Миколаївського району Львівської області, виявив 2 рослини коноплі, які зірвав, переніс до власного будинку, де незаконно виготовив з них особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою (у перерахунку на висушену речовину) 14,04 г, який зберігав без мети збуту до вилучення його працівниками поліції 15 січня 2020 року.
Також ОСОБА_7 11 грудня 2019 року о 10:14, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на вул. С. Бандери, 9 у м. Новий Розділ Львівської області, таємно викрав пляшку віскі «Tennessee Jack Daniels Old No7»  вартістю 374,97 грн.
Крім того, ОСОБА_7 22 грудня 2019 року о 13:30, перебуваючи в приміщенні того ж супермаркету вчинив відкрите викрадення (грабіж) пляшки віскі «Tennessee Jack Daniels Old No7» вартістю 374,97 грн.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року вирок щодо ОСОБА_7 залишенобез змін.
 
Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали
 
Захисник – адвокат ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить змінити вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 травня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року в частині покарання, призначеного ОСОБА_7 , знизивши остаточне покарання, призначене засудженому за сукупністю злочинів, до 4 років позбавлення волі та виключивши застосування до останнього правил ст. 71 КК. Вважає вирок та ухвалу незаконними, несправедливими, такими, що постановлені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що з огляду на відсутність у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву, стан його здоров`я, визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів призначене йому покарання є явно несправедливим через суворість. Звертає також увагу на неправильне застосування судом до ОСОБА_7 правил ст. 71 КК. На думку захисника, оскільки іспитовий строк, установлений його підзахисному за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 23 лютого 2018 року, закінчився 23 лютого 2020 року і на той момент щодо ОСОБА_7 не було жодних вироків, якими була б установлена його вина у вчиненні злочинів, то відповідно до положень ч. 1 ст. 62 Конституції України,                   ч. 2 ст. 2 КК і ч. 1 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), він вважався невинуватим і суд не мав підстав для часткового приєднання до остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, невідбутої частини покарання за вказаним попереднім вироком. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, просив у порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 травня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , перекваліфікувавши дії засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК та призначивши йому за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців. У решті судові рішення щодо                       ОСОБА_7 прокурор просив залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
У касаційній скарзі захисник не заперечує правильності юридичної оцінки злочинних дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.  Вважає, що суд першої інстанції призначив його підзахисному надмірно суворе покарання і неправильно застосував до нього правила ст. 71 КК, чим порушив право останнього на захист, а суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з цим рішенням.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
 
Згідно з приписами ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. 
 
За правилами ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
 
Виходячи зі змісту положень ст. 65 КК, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі – постанова ПВСУ від 24 жовтня 2003 року               № 7) суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, вирішуючи питання про покарання ОСОБА_7 , дотримався вказаних вимог закону.
 
Суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, дані про особу винного, а також обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання. Зокрема, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив ряд кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК віднесено до категорії середньої тяжкості та тяжких, що він не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога і за місцем проживання характеризується типово. Обставинами, які відповідно до вимог ст. 66 КК пом`якшують покарання засудженому, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Також суд урахував відсутність обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 .
     
Ураховуючи наведене, а також конкретні обставини справи, суд дійшов висновку, що все вищенаведене у сукупності дає юридичні підстави для призначення                    ОСОБА_7 покарання у межах санкцій статей, за якими кваліфіковано вчинені ним діяння.
 
Саме таке покарання за висновком суду є справедливим і достатнім, а тому відповідає меті й загальним засадам призначення покарання.
 
Правових підстав вважати обрані судом ОСОБА_7 вид і розмір покарання  такими, що є явно несправедливими або неправильними, колегія суддів не має. 
 
Також є безпідставними доводи касаційної скарги щодо порушення права засудженого на захист через неправильне застосування до нього положень ст. 71 КК.
 
Як видно з матеріалів провадження, за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2                 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
 
У даному кримінальному провадженні встановлено, що упродовж указаного іспитового строку, а саме упродовж весни – грудня 2019 року ОСОБА_7 учинив ряд кримінальних правопорушень.
 
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК та роз`ясненнями п. 10 постанови ПВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
 
Відповідно до ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, суд першої інстанції, беручи до уваги те, що ОСОБА_7 під час іспитового строку учинив ряд кримінальних правопорушень, призначив йому покарання з дотриманням вказаних вимог закону: спочатку за правилами, передбаченими                   ст. 70 КК, а потім на підставі ст. 71 КК до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 23 лютого 2018 року.
 
Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.
 
Що стосується апеляційного розгляду, то його також проведено з дотриманням положень кримінального процесуального закону. 
 
Відповідно до вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. 
 
Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого – адвоката ОСОБА_6 .Захисник в апеляційній скарзі просив змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у частині призначення покараннята призначити винуватому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки.Вказував, що суд першої інстанції усупереч вимогам статей 50 і 65 КК недостатньо повно врахував обставини справи й дані про особу винуватого та призначив ОСОБА_7 надмірно суворе покарання. Також захисник стверджував про неправильне застосування до  ОСОБА_7 правил ст. 71 КК.
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, не підлягають задоволенню, і залишив вирок щодо ОСОБА_7 без змін.
 
Своє рішення апеляційний суд належним чином мотивував,зазначивши підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Ураховуючи наведене, колегія суддів не має підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
 
Водночас відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, а саме за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК.
 
Разом із цим 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України                    від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
 
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
 
За таких обставин, оскільки на час касаційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК відсутня кваліфікуюча ознака – ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК, то дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2                   ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року                   № 2617-VIII) як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити йому покарання в межах санкції цієї норми. 
 
Ураховуючи характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, ставлення винуватого до вчиненого, дані про особу ОСОБА_7 , те, що він раніше судимий, посередньо характеризується, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, які б обтяжували покарання  ОСОБА_7 , і беручи до уваги його щире каяттята активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставини, що пом`якшуютьпокарання, Суд вважає за необхідне призначити  ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк, визначений санкцією ч. 1 ст. 309 КК, призначити остаточне покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185,                 ч. 2 ст. 186 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а на підставі ст. 71 КК до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області  від 23 лютого 2018 року. 
 
З урахуванням наведеного, на підставі ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, оскільки цим не погіршується становище засудженого, а касаційна скарга захисника – залишенню без задоволення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення. 
 
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 травня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 вересня                      2020 року щодо  ОСОБА_7 . 
 
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, за якою призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
 
Призначити ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 2                             ст. 186 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 71 КК до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 23 лютого 2018 року і остаточно йому призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 
 
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                ОСОБА_3