Номер провадження: 22-ц/813/4456/21 
Номер справи місцевого суду: 501/1098/17
Головуючий у першій інстанції Смирнов  В. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.02.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.
за участю секретаря судового засідання: Ющак А.Ю.
 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу  представника ОСОБА_1 адвоката Рязанова Юрія Анатолійовича на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року про залишення без розгляду цивільної справи за позовом правонаступника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа – Державний нотаріус Чорноморської міської нотаріальної контори Жмихова Олена Сергіївна про визнання заповіту недійсним, 

                                         В С Т А Н О В И В:

У червні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , третя особа – Державний нотаріус Чорноморської міської нотаріальної контори Жмихова Олена Сергіївна про визнання заповіту недійсним.
У вересні 2017 року ОСОБА_3 звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 , третя особа Чорноморська міська державна нотаріальна контора про зменшення розміру обов`язкової частки у спадщині, яка б належала відповідачу у разі спадкування спадщини за законом, до 1/8 частки (том 1, а.с.133-137).
Протокольною ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 20 лютого 2018 року первісний позов об`єднано із зустрічним в одне провадження (том 1, а.с.198-199).
ІНФОРМАЦІЯ_1 помер ОСОБА_2 (том 2, а.с.15)
Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 16.12.2019 року залучено до участі у справі правонаступника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 (том 2, а.с.93).
Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року позов ОСОБА_1 залишено без розгляду у зв`язку з повторною неявкою позивача до суду.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, представник ОСОБА_1 адвокат Рязанов Юрій Анатолійович подав апеляційну скаргу.
В подальшому, представник ОСОБА_1 адвокат Рязанов Юрій Анатолійович та представник ОСОБА_3 адвокат Статівка Олександр Євгенович звернулися до суду із заявою про затвердження мирової угоди.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.02.2021 року у задоволенні заяви про затвердження мирової угоди відмовлено. Розгляд справи продовжено.
Заслухавши суддю-доповідача, законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 п.6 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до ч.1 п.4 ст.379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:  порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Залишаючи без розгляду позовну заяву правонаступника  ОСОБА_2 ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа – Державний нотаріус Чорноморської міської нотаріальної контори Жмихова Олена Сергіївна про визнання заповіту недійсним, суд першої інстанції виходив з того, що належним чином повідомлений позивач повторно до суду не з`явився та не надав заяви про розгляд справи за його відсутності. 
Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 257 ЦПК суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його не з`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Аналогічне правило містить і частина 5 статті 223 ЦПК.
Виходячи з наведеного, підставою для застосування зазначених норм є сукупність таких умов: повторна неявка, тобто друга поспіль неявка, належним чином повідомленого позивача, відсутність його заяви про розгляд справи без нього, якщо його неявка не перешкоджає розгляду справи.
Отже, передусім, повідомлення позивача про дату, час та місце судового засідання, має бути здійснено з дотриманням встановленого законом порядку, тобто бути належним.
Відповідно до ст..128 ЦПК України cуд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.  Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.  Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.  Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.  Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.  Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.  Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.  У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається:  1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;  2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.  Днем вручення судової повістки є:  1) день вручення судової повістки під розписку;  2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи;  3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;  4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.  Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.  Суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.  Судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв`язку з їхньою діяльністю.  Відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи . Порядок публікації оголошень на веб-порталі судової влади України визначається Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.  За наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
Відповідно до ч.1-6, 9 ст..130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.  Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.  Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії.  У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.  Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.  Якщо особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її роботи. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.
       Отже, за змістом зазначених норм підтвердженням належного повідомлення сторони, здійсненого через засоби зв`язку, про дату, час та місце судового засідання є розписка адресата, або відмітка про відмову отримати судову повістку чи про відсутність особи за адресою, яку вона повідомила суду.
Як вбачається з матеріалів справи, у червні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , третя особа – Державний нотаріус Чорноморської міської нотаріальної контори Жмихова Олена Сергіївна про визнання заповіту недійсним.
Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 08 червня 2017 року відкрито провадження у справі.
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 помер (том 2, а.с.15)
Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 16.12.2019 року залучено до участі у справі правонаступника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 (том 2, а.с.93).
Розгляд справи, починаючи з червня 2017 року неодноразово відкладався.
За правилами п. 3 частини 1 статті 257 ЦПК суд може залишити позов без розгляду якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його не з`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, підставою для застосування п. 3 частини 1 статті 257 ЦПК є повторна неявка, тобто друга поспіль неявка, належним чином повідомленого позивача та відсутність його заяви про розгляд справи без нього, якщо його неявка не перешкоджає розгляду справи.
З матеріалів справи вбачається, що останні три судові засідання, які передували ухвалі про залишення позову без розгляду були призначені на 25.05.2020 року, 24.06.2020 року та 05.08.2020 року (том 2, а.с.139, 153, 171).
Проте, матеріали справи не містять відомостей про належне повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи на 25.05.2020 року, 24.06.2020 року та 05.08.2020 року.
Крім того, 25 травня 2020 року представник ОСОБА_1 адвокат Рязанов Юрій Анатолійович звертався до суду із заявою про розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 та його представника (том 2, а.с.152).
Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув та безпідставно залишив позов правонаступника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 без розгляду.
Крім того, суд першої інстанції в своїй ухвалі посилається на а. с. 147-148, 177-178 том 2, як на підтвердження того факту, що позивач був належним чином сповіщений про дату, час та місце розгляду справи, проте до суду не з`явився. Проте наведене не відповідає дійсності. На а.с.147-148 том 2 міститься конверт із судовою повісткою про виклик ОСОБА_1 до суду на 05.03.2020 року, який не містить поштових марок, ідентифікатору внутрішнього поштового відправлення  та інших даних про направлення цієї повістки адресату, а на а.с.177-178 том 2 міститься конверт про направлення ОСОБА_1 копії ухвали суду від 05.03.2020 року про відмову у задоволенні клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відео конференції.
За таких обставин, безпідставне посилання суду на а. с. 147-148, 177-178 том 2, як на підставу належного повідомлення позивача про розгляд справи, з урахуванням заяви представника ОСОБА_1 адвоката Рязанова Юрія Анатолійовича про розгляд справи за відсутності позивача та його представника та неналежне сповіщення позивача про розгляд справи на 25.05.2020 року, 24.06.2020 року та 05.08.2020 року є підставою для скасування ухвали Іллічівського міського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року про залишення позову без розгляду та направлення справи для продовження розгляду.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, п.6 ч.1 ст.374, 379, 381, 382, 384, 390 ЦПК України, апеляційний суд -
          П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1  адвоката Рязанова Юрія Анатолійовича – задовольнити частково.
Ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 05 серпня 2020 року скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 25.02.2021 року.

               Головуючий:                                            О.М. Таварткіладзе

               Судді:                                                А.П. Заїкін

                                                               С.О. Погорєлова