Справа № 756/17072/20                                                                                                      Головуючий в суді І інстанції - Шевчук А.В.  
Провадження № 33/824/1027/2021                                                                      Доповідач в суді II інстанції - Рудніченко О.М.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И 
03 березня 2021 року                                                                                                   м. Київ  
 
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Рудніченко О.М.,
 
секретар:                                                                                         Ганжа В.В.,
за участю:                                                                                                             
особи, яка притягається до відповідальності                              ОСОБА_1 ,
захисника                                                                                       Фогеля В.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Фогеля Володимира Володимировича на постанову Оболонського районного суду міста Києва від 29 грудня 2020 року, якою:
 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,-
 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП,-
В С Т А Н О В И В :
 
Як вбачається з постанови суду першої інстанції, 19 листопада 2020 року о 16 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин ОСОБА_1 вчинив психологічне насильство в сім`ї відносно матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході якого висловлювався нецензурною лайкою, тим самим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП. 
Постановою Оболонського районного суду міста Києва від 29 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 340 (триста сорок) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420 (чотириста двадцять) гривень 40 (сорок) копійок.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції захисник ОСОБА_1 - адвокат Фогель В.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Оболонського районного суду міста Києва від 29 грудня 2020 року та закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що при розгляді справи судом не було дотримано вимог ст.ст. 268, 277-2 КУпАП, порушено норми матеріального та процесуального права при винесенні постанови (а саме право подати пояснення та докази, а також право на захист), порушено принцип законності та верховенства права, а позиція суду не узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини та Конституційного суду України.
Захисник звертає увагу на те, що ні поліцією, ні судом першої інстанції не зазначено порушену норму закону, враховуючи бланкетність диспозиції ст.173 КУпАП, не зазначено чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілої, що також не розкрито у протоколі про адміністративне правопорушення, а також не зазначено ризики психологічного насильства та чи був виписаний працівниками поліції захисний припис особі, стосовно якої він винесений, не проходження колекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї.
Також, апелянт зазначає, що характер вчиненого порушення з боку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідчить про відсутність в її діях складу даного правопорушення - вчинення насильства в сім`ї.
Крім того, до матеріалів справи не долучено доказів, на підтвердження обставин, викладених у фабулі протоколу. Тобто суд першої інстанції покладає в основу свого рішення те, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності  в судовому засіданні свою вину заперечував, але суд першої інстанції не вказує повністю підстави та мотиви заперечення ОСОБА_1 , оскільки з його пояснень можна встановити інші обставини справи. Суд першої інстанції не встановив той факт, що ОСОБА_1 не є членом сім`ї ОСОБА_2 , проживає за іншою адресою про що не зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення від 19.11.2020. 
Апелянт звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення від 19.11.2020 серії ВАБ №332543 щодо ОСОБА_1 не підписаний працівниками поліції. Відтак, вказане є порушенням ст.256 КУпАП. 
Заслухавши доповідь судді, 
пояснення ОСОБА_1 та його захисника Фогеля В.В., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити,
перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Водночас, згідно з вимогами ст.280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
В силу ст.251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку відповідним органом встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для вирішення справи.
Європейським судом з прав людини (в подальшому ЄСПЛ) у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду "Енгель та інші проти Нідерландів" були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.
Такими критеріями є: "критерій національного права", який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; "критерій кола адресатів", відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; "критерій мети та тяжкості наслідків", за змістом якого вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину, якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. У будь-якому випадку правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за правилами кримінального правопорушення за яке призначене покарання (стягнення), за яким особа позбавляється волі. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: "Лутц проти Німеччини", "Карелін проти Російської Федерації", "Гурепка проти України", "Лучанінова проти України", "Швидка проти України" та інших.
Аналіз диспозиції та санкції ч.1 ст. 173-2 КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію "кола адресатів" та критерію "мети та тяжкості наслідків". Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Наведене вказує на те, що зазначене вище правопорушення повинне розглядатись за процедурою кримінального судочинства. У зв`язку із цим, при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питання про законність та обґрунтованість судового рішення суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням. 
Забезпечення доведеності вини є складовою частиною однієї із засад кримінального провадження відповідно до п.10 ч.1 ст.7, ст. 17 КПК України та однією із засад судочинства відповідно до п.2 ч.1 ст.129 Конституції України.
Проте, вищевказані вимоги закону суддею місцевого суду дотримані не були і висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2  КУпАП, за обставин, наведених у постанові, є передчасним та необґрунтованим.
Перевіркою матеріалів справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 встановлено, що суддя місцевого суду при розгляді справи прийшов до висновку, що усі досліджені докази у своїй сукупності та взаємозв`язку стали переконливими та достатніми для суду, щодо встановлення вини ОСОБА_1 , а саме, що останній вчинив психологічне насильство в сім`ї відносно матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході якого висловлювався нецензурною лайкою, тим самим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 т. 173-2КУпАП.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції послався, як на докази вини ОСОБА_1 зокрема на протокол про адміністративне правопорушення, рапорт  працівника поліції, пояснення ОСОБА_1 , поясненнями ОСОБА_2 , які, на думку суду, підтверджують взаємну неприязнь ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Відповідно до приписів ст.256 КУпАП в протоколі, про адміністративне правопорушення, крім іншого, зазначаються місце, час вчинення та суть правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, що притягується до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.
Так, у відповідності до Закону України № 2229-VIII від 07.12.2017 року, який набрав чинності із 07.01.2018 року «Про запобігання та протидію домашньому насильству» частина перша ст. 173-2 КУпАП викладена у наступній редакції: «Вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення». 
Під психологічним насильством у сім`ї розуміється насильство, пов`язане із дією одного члена сім`ї на психіку іншого шляхом словесних образ, погроз, переслідування, яким умисно спричиняється емоційна невпевненість та нездатність себе захистити, чим завдається або може бути завдана шкода психічному здоров`ю цього члена сім`ї.
Окрім того, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого. В протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено настання конкретних наслідків вчинення адміністративного правопорушення, хоча, за змістом диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП, встановлення і відображення у протоколі наслідків, які утворюють об`єктивну сторону змісту правопорушення, є обов`язковим.
У постанові судді щодо ОСОБА_1 не поставлено у вину вчинення саме «домашнього насильства», доказів щодо наявності такого насильства у ході провадження в цій справі не збиралось, а тому в межах розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1ст 173-2 КУпАП, ОСОБА_1 не можливо притягнути до адміністративної відповідальності за цією статтею за вчинення саме «домашнього насильства».
Наведені вище обставини у своїй сукупності вказують на те, що в ході провадження у цій справі не доведено наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст 173-2 КУпАП, в редакції закону від 07.12.2017 року. Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 29.12.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за цією статтею не можливо визнати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Фогеля Володимира Володимировича - задовольнити.
Постанову Оболонського районного суду міста Києва від 29 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст 173-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                       О.М. Рудніченко