ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/6534/18                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  01 березня 2021 року                                                                                           м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 

ВСТАНОВИВ :

Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, Державної міграційної служби України про:
-  визнання неправомірним та скасування наказу ГУ ДМС в м. Києві від 29.09.2017 №446 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- визнання неправомірним та скасування рішення ДМС України від 19.01.2018 №24-18 про відхилення скарги на рішення ГУ ДМС в м. Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язання ДМС України повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.
В апеляційній скарзі Державна міграційна служба України, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Представник Державної міграційної служби України підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Представник позивача до судового засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Народної Республіки Бангладеш.
З інформації, яка міститься в заяві-анкеті та отриманої ході проведення співбесіди співробітником органу міграційної служби (т. 1 а.с. 3-35, 38-39): національність позивача - Бенгалець, сімейний стан - неодружений, за віросповіданням - мусульманин (суніт). Територію країни постійного проживання він залишив 10.10.2016 легально, повітряним транспортом. До України прибув 24.12.2016, автомобільним транспортом, перетин кордону здійснив таємно.
12.09.2017 позивач звернувся до ГУ ДМС в м. Києві із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В якості підстави для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вказав, що в країні громадянської належності він зазнавав переслідувань через політичні погляди, оскільки його партія є націоналістично-правоцентричною партією, а правляча "Авамі Ліг", що пропагує релігійно-нейтральну теорію, є лівоцентричною, внаслідок чого, він боїться повернутися до країни свого походження у зв`язку з переслідуваннями через політичні погляди, а також через те, що йому загрожує кара або довічне ув`язнення через сфабриковані кримінальні справи у зв`язку з політичними поглядами, належністю до Націоналістичної партії Бангладеш. Також позивач зазначив, що проти нього відкрито ряд кримінальних справ.
29.09.2017 позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наказу ГУ ДМС в м. Києві №446 (т. 1 а.с. 60), згідно з частиною шостою статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" як особі, заява якої є очевидно необґрунтованою, тобто у заявника відсутні умови, передбачені пунктами 1, 13 частини першої статті 1 вказаного Закону.
При цьому, спірний наказ прийнято на підставі висновку від 29.09.2017 (т. 1 а.с. 57-59).
З матеріалів справ видно, що повідомленням від 02.10.2017 №274 (т. 1 а.с. 60 на звороті) позивача повідомлено про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке він отримав 03.10.2017.
Не погоджуючись з вказаним наказом позивач оскаржив його до ДМС України (т. 1 а.с. 61-62).
За наслідками розгляду скарги позивача, ДМС України рішенням від 19.01.2018 №24-18 (т. 1 а.с. 63 на звороті) відхилила скаргу позивача.
Незгода позивача із зазначеними рішеннями зумовила його на звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон № 3671-VI).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону №3671-VI біженець   - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону №3671-VI додатковий захист   - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.
Пунктом 13 статті 1 Закону №3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967   року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з частинами першою і другою   статті 5 Закону №3671-VI, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Частиною п`ятою статті 5 Закону №3671-VI передбачено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Відповідно до частини шостої статті 5 Закону №3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наведені у статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Так, за змістом частини першої статті 6 Закону №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є:
1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;
2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;
4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин", а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої   статті 1 цього Закону, а також якщо   заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само   за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої   статті 1 цього Закону,   якщо   зазначені умови не змінилися.
Згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.
Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. Тобто, особа, яка звертається із заявою про надання статусу біженця повинна надати конкретні документи, які б давали підстави вважати реальною наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.
Згідно з Позицією УВКБ ООН "Про обов`язки та стандарти доказів у біженців" від 1998   року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.
Судом першої інстанції встановлено, що громадянин Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 вилетів із Народної Республіки Бангладеш до Об`єднаних Арабських Еміратів легально, потім в Білорусь, звідки поїхав до Російської Федерації.
Також з матеріалів його особової справи №2017KVIV0116 вбачається, що він повідомляв про переслідування через політичні погляди, оскільки його партія є націоналістично-правоцентричною партією, а правляча "Авамі Ліг", що пропагує релігійно-нейтральну теорію, є лівоцентричною в наслідок чого він боїться повернутися до країни свого походження у зв`язку з переслідуваннями через політичні погляди а також через те, що йому загрожує кара або довічне ув`язнення через сфабриковані кримінальні справи у зв`язку з політичними поглядами, належністю до Націоналістичної партії Бангладеш.
Разом з цим, факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
З відкритих джерел (https://uk.wikipedia.org/wiki/Бангладеш) судом було встановлено, що двома головними партіями в Бангладеш є «Націоналістична партія Бангладеш»   - БНП (Bangladesh Nationalist Party   - BNP) і «Народна ліга Бангладеш» БАЛ (Bangladesh Awami League   - BAL). 
Націоналістична партія Бангладеш найбільша правоцентристська політична партія Бангладеш, нині є основною опозиційною партією в парламенті Бангладеш. Партія об`єднала прибічників президента й усіх супротивників Авамі Ліг. Суперництво Авамі Ліг з Націоналістичною партією   - було доволі складне й суперечливе і перемежовувалося різними проявами: протестами, насильством та вбивствами.
Враховуючи вищевикладене, а також беручи до уваги матеріали по країні походження позивача (т. 1 а.с. 12-14), суд дійшов висновку, що відповідачем залишено поза увагою той факт, що позивач прибув в Україну саме із метою уникнення стати жертвою переслідувань у країні своєї громадянської належності через політичні погляди.
Водночас, нетривале перебування позивача у Російській Федерації не може свідчити про відсутність намірів звернутися за захистом. В підтвердження цього свідчить й нетривалий проміжок часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом первинного звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Директива Ради ЄС 2004/83/ЕС від 29.04.2004 у статті 15 визначає підстави для надання додаткового захисту як ризик отримання серйозної шкоди у формі: (А) смертної кари; (В) катування чи нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження та (С) серйозної особистої загрози життю особи з причин недиференційованого насилля в умовах міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту.
Таким чином, якщо повернення до країни походження може мати наслідки передбачені статтею 3 Конвенції, то особа, якій загрожує повернення до цієї країни походження, має вважатися такою, що потребує додаткового захисту.
На сьогодні у праві існують три основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt) та у справах, де суб`єкт владних повноважень доводить правомірність своїх рішень, що передбачають втручання у власність або діяльність суб`єкта приватного права (зокрема, притягнення його до відповідальності), подані таким суб`єктом владних повноважень докази, за загальним правилом, повинні відповідати критерію "поза розумним сумнівом". 
Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 14.11.2019 у справі №822/863/16 та від 21.11.2019 у справі №826/5857/16.
За змістом пункту 12 Пояснювальної записки про тягар та стандарт доказування в заявах про надання статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців термін "тлумачення сумнівів на користь заявника" використовується в контексті стандарту доказування стосовно фактичних тверджень, зроблених заявником. Враховуючи те, що в заяві про надання статусу біженця заявник не зобов`язаний доводити всі факти з метою повністю переконати співробітника, що приймає рішення, в правдивості всіх своїх фактичних тверджень, співробітник, що приймає рішення, завжди буде мати елемент сумніву відносно фактів, поданих заявником.
На підставі частини 6 статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" міграційним органом прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки заява позивача є очевидно необґрунтованою, внаслідок відсутності у заявника умов, визначених пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 цього Закону.
Суд критично ставиться до тверджень відповідача, оскільки матеріали справи не свідчать, що органом ДМС вчинялись дії на з`ясування (підтвердження та/або спростування) викладених позивачем під час проведених співбесід обставин, зокрема, щодо з`ясування належності позивача до конкретної політичної сили, наявності переслідувань щодо її членів, дійсності кримінальних проваджень, про які зазначає позивач, тощо.
Таким чином, відповідачем здійснено поверховий аналіз доводів заявника, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.
За наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 29.09.2017 №446 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту підлягає скасуванню.
Водночас, з метою ефективного, повного та належного захисту порушених прав позивача, суд вважає за необхідне зобов`язати ДМС України повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Разом із тим, позовна вимога про визнання неправомірним та скасування рішення ДМС України від 19.01.2018 №24-18 про відхилення скарги на рішення ГУ ДМС України в м. Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту задоволенню не підлягає, оскільки повним та належним захистом порушеного права позивача є саме визнання протиправним та скасування наказу від 29.09.2017 №446 та зобов`язання ДМС України повторного розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.
Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                                          Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Г.В.Земляна

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк