ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

04 березня 2021 року	 	Справа № 923/590/17	
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді М.А. Мишкіної, 
суддів    О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко
секретар  судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи: 
від ТОВ “Генічеськ Плюс” -   Гадупяк Ю.Р. – член дирекції; Дубовий І.А. – член дирекції;
від ТОВ “Южний Термінал” -  Берьозка Ю.В. – за ордером;
від  Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції –  Бугайов В.В. – в порядку самопредставницва 

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю “Генічеськ Плюс”
на ухвалу господарського суду Херсонської  області від 11 січня 2021 року       
у справі №923/590/17
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю “Генічеськ Плюс”
до:
- Товариства з обмеженою відповідальністю “Южний Термінал”;  
- Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції 
про скасування свідоцтва на право власності та виключення запису з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно

склад суду першої інстанції: головуючий суддя: Гридасов Ю.В., судді:  Литвинова В.В., Павленко Н.А.
час і місце постановлення ухвали: 11.01.2021р., 11:39год, м.Херсон,  господарський суд Херсонської області, зала судових засідань №1
повний текст ухвали складено 12.01.2021р. 

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.
У судовому засіданні 23.02.2021р. оголошувалась перерва згідно ст.216 ГПК України.
В судовому засіданні  04 .03.2021р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В червні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю “Генічеськ Плюс” звернулось до господарського суду Херсоснької області з позовом в якому просило:
- визнати незаконним свідоцтво про право власності від 26.06.2016р., серії САМ № 032843, видане  ТОВ "Южний Термінал"  реєстраційною службою Генічеського райуправління юстиції у Херсонській області   на залізничну колію довжиною 1858,55 метрів погонних, розташовану за адресою: м. Генічеськ, вул. Леніна, 222;
- зобов`язати виключити з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про володіння ТОВ "Южний термінал" залізничною колією довжиною 320 погонних метрів.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що: спірна залізнична колія довжиною 1858,55 м.п була передана на користь ТОВ "Южний Термінал" його засновником - Відкритим акціонерним товариством "Мотор Січ" (далі - ВАТ "Мотор Січ"), яке однак права власності на залізничну колію довжиною 1 061,55 м.п не набувало; ТОВ "Южний Термінал" не є законним власником залізничної колії довжиною 1 061,55 м.п, у числі яких 320 м.п належить позивачу.
У відзиві на позовну заяву ТОВ "Южний термінал" просило суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі з підстав того, що спір про визнання незаконним свідоцтва про право власності на залізничну колію та зобов`язання Реєстраційної служби Генічеського управління юстиції виключити з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про володіння ТОВ "Южний термінал" залізничною колією довжиною 320 погонних метрів, підлягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України, так як спір не підлягає вирішенню в господарських судах.
Також, ТОВ "Южний термінал" зазначило, що спір між сторонами щодо користування залізничною колією довжиною 320 метрів вже було вирішено судом, а саме відповідно до рішення Господарського суду Херсонської області по справі № 10/105-ПН-10 від 10.10.2011р., залишеного без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2012р., ТОВ “Генічеськ Плюс”  відмовлено у задоволенні позову про заборону ТОВ "Южний термінал" користуватися залізничними коліями загальною довжиною 320 метрів, які розташовані за адресою: м. Генічеськ, вул. Леніна, 220.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 у задоволенні позову ТОВ "Генічеськ Плюс" відмовлено повністю.
Суд дійшов висновку, що позивач не надав доказів на підтвердження права власності на 320 м.п залізничної колії, тому обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не може вважатись таким, що відповідає положенням ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, оскільки належним способом захисту для позивача є визнання права власності на спірні залізничні колії.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.05.2018 рішення Господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 26.09.2018 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.05.2018 та  рішення Господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 у справі № 923/590/17 скасовано, справу № 923/590/17 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
05.07.2019 до суду надійшло клопотання позивача про призначення судової експертизи (аркуш справи 235, том справи 6) на вирішення якої поставити питання:  «Чи входить залізнична колія довжиною 320 м.п. за адресою м. Генічеськ, вул. Центральна (Леніна) 220 , яка належить ТОВ  “Генічеськ Плюс” до складу залізничної колії довжиною 1858,55 м.п., що розташована у м. Генічеськ по вул. Центральна (Леніна), 222.
На переконання заявника, для вирішення вказаного питання  , вказівка на необхідність дослідження якого міститься у  постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26 вересня 2018 року у справі № 923/590/17 необхідним є проведення судової експертизи.
27.11.2020 позивачем  подано клопотання про залучення до участі у справі в якості співвідповідача державного реєстратора Генічеського районного управління юстиції Херсонської області Ладику Олену Михайлівну. 
30.11.2020 судом відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, про що постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.
16.12.20 відповідачем-2 подані письмові пояснення щодо клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Генічеськ плюс” про проведення судової експертизи (т.9, а.с. 233), у яких відповідач-2 просить суд у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Генічеськ Плюс” про проведення судової експертизи відмовити, посилаючись на те, що згадане клопотання позивача є безпідставним та таким, що не відповідає завданням господарського судочинства, викладеним у статті 2 ГПК України. Крім того, відповідач-2 зазначає, що відповідно до висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у від 26 вересня 2018 року у справі № 923/590/17 для повного та всебічного розгляду вказаної справи достатньо дослідити вже наявні у матеріалах справи докази. Також відповідач-2 зазначає, що клопотання позивача про проведення судової експертизи, отримане судом 05 липня 2019 року, тобто подано із порушенням процесуального строку встановленого для подання доказів та не містить відомостей, визначених частиною четвертою статті 80 та пунктом 2 частини першої статті 99 ГПК України. Як стверджує відповідач-2, позивачем, у клопотанні про проведення судової експертизи не зазначено, який вид судової експертизи необхідно провести для з`ясування викладеного у клопотанні питання, у зв`язку з чим відповідач-2 не має можливості визначити перелік питань, роз`яснення яких потребують висновку експерта, а також експертну установу, яка може провести необхідні дослідження.
17.12.20 відповідачем-1 подані письмові пояснення щодо призначення експертизи (т.9, а.с. 238)  у яких просить суд призначити у справі судову експертизу, оскільки на думку відповідача-1 у матеріалах справи наявні висновки експертів, надані сторонами, які викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, та просить поставити на вирішення експертам Київського НДІСЕ наступні питання:
1.Чи є в наявності за адресою м. Генічеськ, вул.Центральна (Леніна) 220-222 під`їзні залізничні колії, які їх технічні характеристики і які об`єкти нерухомості вони обслуговують (яка складова їх приналежність до головної речі)?
2.Коли збудовані наявні під`їздні залізничні колії, який строк їх експлуатації, чи є вона об`єктом рухомого або нерухомого майна, який регламент її технічного обслуговування?
3.Чи підтверджується документально будівництво та введення в експлуатацію у встановленому законом порядку ТОВ “Генічеськ плюс” під`їзної залізничної колії за адресою м. Генічеськ, вул. Центральна (Леніна) 220, якщо так, то які в неї технічні характеристики (які об`єкти нерухомості нею обслуговуються)?
4.Чи підтверджується документально будівництво та введення в експлуатацію у встановленому законом порядку під`їзної залізничної колії за адресою м. Генічеськ, вул. Центральна (Леніна) 222, якщо так, то які в неї технічні характеристики (які об`єкти нерухомості нею обслуговуються)?
5.Чи входить під`їзна залізнична колія оформлена на праві власності за ТОВ “Генічеськ плюс” довжиною 320 п.м. за адресою м. Генічеськ, вул. Центральна (Леніна) 220 до складу під`їзної залізничної колії довжиною 1858,5 п.м. оформленої на праві власності за ТОВ “Южний термінал” за адресою м. Генічеськ, вул. Центральна (Леніна) 222, якщо так, то яким чином можливо її ідентифікувати?
6.Чи входить до складу залізничної колії довжиною 1858,5 п.м. оформленої на праві власності за ТОВ “Южний термінал” за адресою м. Генічеськ, вул. Центральна (Леніна) 222 колії, які належать іншим особам?
7.Чи можливо використовувати під`їздні залізничні колії, що належать ТОВ “Генічеськ плюс” та ТОВ “Южний термінал” окремо одна від одної, якщо вони все ж таки входять одна до одної?
11.01.21 позивачем  подано клопотання про залучення до участі у справі в якості співвідповідача державного реєстратора Генічеського районного управління юстиції Херсонської області Ладику Олену Михайлівну, яке обґрунтоване тим, що вимога про скасування свідоцтва про право власності є вимогою, яка заявлена до державного реєстратора . В даному випадку, державним реєстратором Ладикою О.М. не виконано вимоги ст..18  ЗУ«Про державну реєстрацію   речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», оскільки  державному реєстратору не були надані правовстановлюючі документи, які надавали підстави вносити відомості та видавати свідоцтво  на право власності, держреєстратором  не враховано, що  технічний паспорт не може бути  підставою для  реєстрації права власності.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 11.01.2021р. (повна ухвала складена 12.01.2021р.) постановлено: 
1. Клопотання позивача про проведення судової експертизи отримане судом 05.07.19р. (аркуш справи 235, том справи 6) залишити без задоволення.
2. Клопотання позивача про залучення державного реєстратора у якості співвідповідача отримане судом 11.01.21р. залишити без задоволення.
3. Усне клопотання Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції про визнання дій позивача зловживанням процесуальними правами залишити без задоволення.
4.Призначити у справі судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (73005, місто Херсон, вулиця 28 Армії, будинок 6).
5.Обов`язок по оплаті витрат на проведення судової земельно-технічної експертизи покласти на позивача, після отримання відповідного рахунку від експерта, з подальшим покладанням на сторони за результатами розгляду справи.
6. На вирішення експерту поставити наступне питання:                              
“Чи входить залізнична колія довжиною 320 метрів погонних за адресою Херсонська область, місто Генічеськ, вулиця Центральна (Леніна), будинок № 220 до складу залізничної колії довжиною 1858,55 метрів погонних, що розташована за адресою Херсонська область, місто Генічеськ, вулиця Центральна (Леніна), будинок № 222, щодо якої на користь ТОВ “Южний термінал” видано оспорюване свідоцтво про право власності серії САМ № 032843?”.
7.         Зупинити провадження у справі.
8. Справу разом з ухвалою направити до експертної установи. 
Ухвала обґрунтована посиланням на норми ч. 1 ст. 48,  ст. 99 ГПК України, п. 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, п. 6.1 розділу 2 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, ч. 1 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи"
та вмотивована наступним:
- клопотання позивача про проведення судової експертизи (аркуш справи 235, том справи 6) не містить всіх необхідних для призначення судової експертизи відомостей, передбачених ст. 99 ГПК України та Інструкції № 53/5, а тому залишено судом без задоволення. 
- матеріали справи містять три висновки судових будівельно-технічних експертиз, надані сторонами, а саме: № 012/2019 від 04.03.2019 року судового експерта Малого О.В. (аркуші справи 14 - 21, том справи 5); № 21 від 29.03.2019 року судового експерта Фесун Л.А. (аркуші справи 17 - 118, том справи 6); № 027/2019 від 16.04.2019 року експерта Малого О.В. (аркуші справи 121 - 134, том справи 6), які викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.
-у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26 вересня 2018 року у справі № 923/590/17 зазначено, що, окрім іншого: “суди попередніх інстанцій не дослідили наявні у матеріалах справи докази на предмет того, чи входить залізнична колія довжиною 320 м.п. за адресою м. Генічеськ, вул. Центральна (Леніна) 220 (на наявність права власності на яку посилається Позивач, звертаючись з даним позовом) до складу залізничної колії довжиною 1858,55 м.п., що розташована у м. Генічеськ по вул. Центральна (Леніна), 222, щодо якої на користь ТОВ “Южний Термінал” видано оспорюване свідоцтво про право власності серії САМ № 032843”. На переконання суду першої інстанції, з метою справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення спору, враховуючи, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, на підставі ст. ст. 98 – 100, 228 Господарського процесуального кодексу України, виникла необхідність призначення у справі судової земельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі.
-щодо поданого 11.01.21 позивачем  клопотання про залучення до участі у справі в якості співвідповідача державного реєстратора Генічеського районного управління юстиції Херсонської області Ладику Олену Михайлівну, то правомірність дій державного реєстратора не є предметом позову у справі, що виключає можливість залучення державного реєстратора до участі у справі в якості співвідповідача у зв`язку з чим судом залишено без задоволення вказане клопотання позивача. 
26.01.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга  Товариства з обмеженою відповідальністю “Генічеськ Плюс” на ухвалу від 11.01.2021р. (подана 20.01.2021р.), в якій скаржник  просить суд:
- відкрити   апеляційне провадження, за результатами розгляду якого задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 11 січня 2021 року у справі №923/590/17 та прийняти нове рішення, яким призначити по справі будівельно - технічну експертизу та на вирішення експерту поставити наступне питання: “Чи входить залізнична колія довжиною 320 м.п. за адресою м. Генічеськ, вул. Центральна (Леніна) 220, яка нежить ТОВ “Генічеськ плюс” до складу залізничної колії довжиною 1858,55 м.п. за адресою м.Генічеськ, вул. Центральна (Леніна), 222?”.
- залучити до участі у справі в якості співвідповідача державного реєстратора Ладику Олену Михайлівну (Адреса: АДРЕСА_1 );
- стягнути з  відповідачів судові витрати за розгляд цієї скарги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:
-призначення судом земельно-технічної експертизи не відповідає вимогам Інструкції про призначення судових експертиз, Науково-методичним рекомендаціям та виходить за межі позовних вимог.
-Суд першої інстанціє не виконав вимог постанови Верховного суду України від 26 вересня 2018 року у справі № 923/590/17 дослідити наявні докази на предмет того, чи входить залізнична колія довжиною 320 м.п. за адресою м. Генічеськ, вул. Центральна (Леніна), 220 до складу залізничної колії довжиною 1858,55 м.п., що розташована у м. Генічеськ по вул. Центральна (Леніна), 222, щодо якої на користь ТОВ «Южний Термінал» видано оспорюване свідоцтво про право власності серії САМ № 032843». Та замість оцінки законності винесення оскаржуваного свідоцтва на право власності та проведення будівельно - технічної експертизи в рамках поставленого питання Верховним судом України, колегія суду призначила «земельно - технічну експертизу» ігноруючи той факт, що в рамках даного спору відсутній спір про право.
- призначення «земельно - технічної експертизи», яка виходить за межі спору є прямими та упередженими діями колегії судів на користь відповідача № 1, оскільки   колегія навмисно ігнорує та не бере до уваги «Пояснення щодо позову ТОВ «Генічеськ Плюс» від 17.12.2020 р., в яких позивач зазначав, що в межах розгляду справи № 910/15757/20, яка розглядається  господарським судом м. Києва він просив розглянути питання зупинення розгляду вказаної справи до набрання чинності рішенням господарського суду Херсонської області по справі № 923/590/17, яким має бути встановлено хто є власником спірних колій. Суду було відомо, що на момент винесення ухвали від 11.01.2021 р. у справі № 923/590/17 між позивачем та відповідачем № 1 існує спір за земельні ділянки, відкрите судове провадження у господарського суду м. Києва (справа № 910/15757/20) однак супереч заявленим позовним вимогам, всупереч інтересів позивача та на користь відповідача № 1, колегію судів призначається саме «земельно технічна експертиза», яка не стосується взагалі предмету спору так як в рамках вказаного судового процесу відсутній спір за землю є нічим іншим як явним упередженим та зацікавленим ставленням колегії суддів на користь відповідача № 1.
- суд всупереч вимог ч. 3 ст. 99 ГПК України не встановив питання  які документи на право власності та (на яку дату), будуть братися за основу для проведення експертизи, а саме: чи будуть предметом проведення експертизи документи, що були у Позивача і Відповідача № 1 на момент відкриття провадження у справі, чи будуть розглядатись документи на дату винесення ухвали про проведення; не узгодив питання для розгляду експертом; не узгодив організацію, яка буде проводити експертизу;
-судом відхилено клопотання про залучення державного реєстратора Ладики Олени Михайлівни в якості співвідповідача у справі. Однак, з огляду на предмет спору, для вирішення справи необхідним є перевірка наявності правовстановлюючих документів, які взяті за основу державним реєстратором для винесення оскаржуваного свідоцтва і відповідно законності винесення свідоцтва на право власності. Колегія суддів не вирішує справу по суті в рамках заявленого предмету спору, а відмовляючи в задоволенні клопотання про залучення державного реєстратора зазначає що правомірність дій державного реєстратора не є предметом позову у справі. Тобто судова колегія суперечить сама собі, а отже рішення про відмову в задоволенні клопотання про відмову в залучення державного реєстратора як співвідповідача у справі є упередженим, що є недопустимим, а тому підлягає скасуванню в апеляційному порядку.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021р. постановлено, серед іншого:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Генічеськ Плюс” на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 11.01.2021р. у справі №923/590/17 в частині  оскарження ухвали про відмову у призначенні експертизи, відмову у  залученні співвідповідача та про відмову у визнанні  дій   зловживанням процесуальними правами повернути скаржнику.
2. Відкрити апеляційне провадження за апеляційною  скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Генічеськ Плюс” на ухвалу Господарського суду Херсонської  області від 11 січня 2021 року   в частині призначення у справі судової земельно-технічної експертизи та зупинення провадження  у справі №923/590/17.
3.Встановити іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 19.02.2021р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення  іншим учасникам справи.
4. Роз`яснити іншим учасникам справи їх право в строк до  19.02.2021р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попередити учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище статті, або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення чи залишення без розгляду.
5.   Призначити справу №923/590/17 до розгляду на 23.02.2021р. о 13.00год.
16.02.2021р. від Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Генічеськ Плюс» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 11 січня 2021 року у справі № 923/590/17 залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Херсонської області від 11 січня 2021 року без змін, зазначаючи:
-жодних вказівок та висновків про доцільність або недоцільність проведення судової експертизи, а також щодо виду такої експертизи Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26 вересня 2018 року у справі .:№ 923/590/17  не містить.
- зазначаючи про доцільність проведення саме судової будівельно-технічної експертизи скаржником не  було · nодано до суду першої інстанції відповідного клопотання про проведення сvдової бvдівельно-технічної експертизи. Крім того, судова будівельно-технічна експертиза не вирішує питання входження залізничної колії довжиною 320 м.п. за адресою: вул. Центральна (Леніна), 220, м. Генічеськ до складу залізничної.калії довжиною 1858,55 м.п., що розташована за адресою: вул. Центральна (Леніна), 222,м. Генічеськ.
-не заслуговують уваги доводи скаржника про відсутність в ухвалі від 11 січня 2021 року переліку документів, які беруться за основу для проведення судової експертизи, оскільки пунктом 8 резолютивної частини вказаної ухвали передбачено направлення всієї справи до експертної установи.
- Зі змісту клопотання Скаржника, а також пояснень Відповідача-І та Відповідача-2 вбачається, що між учасниками вказаної справи відсутня взаємна згода щодо експертної установи.
22.02.2021р. від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач вказує, що доводи Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, які зазначені в відзиві на апеляційну скаргу, щодо наявності у суду підстав для призначення для призначення судової експертизи, знаходяться за межами предмету спору, що розглядається в рамках даного апеляційного провадження, а тому такі доводи підлягають залишенню поза увагою колегії суддів апеляційної інстанції так як не стосуються предмету розгляду апеляційного провадження.
-доводи Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції відносно того, що позиція Верховного суду України, яка відображена в постанові від 26 вересня 2018 року, яка винесено в рамках даної справи, що місце знаходження вказаних об`єктів (залізничних колій) є ідентифікуючою ознакою - не відповідають дійсності, оскільки Верховний суд зазначав зовсім інше. Верховний суд в своїй постанові не зазначав, що місцезнаходження вказаних об`єктів є ідентифікуючою ознакою, а тому доводи Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, щодо того «місце знаходження вказаних об`єктів (залізничних колій) є ідентифікуючою ознакою» є виключно бажанням Відповідача № 2, а не позиція Верховного суду України.
- позиція Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, що між сторонами відсутня взаємна згода є виключно припущенням Управління, яке спростовується обставинами справи, оскільки суд першої інстанції думку сторін щодо експертної не запитував.
          В судовому засіданні представник ТОВ “Генічеськ Плюс” підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, представники Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції та ТОВ “Южний Термінал” заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили ухвали суду залишити без змін.
У відповідності до ч. 1     ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції: зокрема: про призначення експертизи, про зупинення провадження у справі.
Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки, дотримання норм процесуального права, згідно з вимогами ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно з ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
За приписами ч. 2 ст. 110 Господарського процесуального кодексу України, призначення експертизи у справі є способом забезпечення доказів у справі, що здійснюється судом за заявою учасника справи.
Таким чином, судова експертиза призначається судом, зокрема,  з метою забезпечення доказів у справі та у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Як вбачається з матеріалів справи, залізнична колія довжиною 1858,55 м.п, розташована по вул. Леніна, 222, м. Генічеськ, була передана до статутного капіталу ТОВ "Южний Термінал" його засновником - ВАТ "Мотор Січ" в якості внеску поряд з іншим майном, придбаним останнім на підставі договору купівлі-продажу від 22.01.2003 № Х/01-008 за результатами аукціону, проведеного 20.01.2003 Південною товарною біржею, з продажу майна ВАТ "Трест Генічеськагробуд", яке перебувало у податковій заставі, а саме: об`єктів нерухомості, розташованих по вул. Леніна, 222, м. Генічеськ.
Згідно з свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 26.06.2016 серія САМ № 032843 за ТОВ "Южний термінал" зареєстровано право власності на комплекс будівель та споруд, у тому числі під № 6 - на залізничну колію довжиною 1858,55 м.п, що розташована у м. Генічеськ по вул. Леніна, 222.
ТОВ “Генічеськ Плюс”  зазначало те, що у постанові Одеського апеляційного господарського суду у справі № 10/105-ПН-10 встановлено, що на підставі договору купівлі-продажу від 04.03.2009 за позивачем зареєстровано право власності на нерухоме майно, до складу якого входить, у тому числі, залізнична колія довжиною 320 м.п., і вказаний договір купівлі-продажу від 04.03.2009 не визнаний недійсним у судовому порядку. 
Верховний Суд  у постанові від 25.09.2018р. №923/590/17 направляючи справу на новий розгляд, виклав зауваження з приводу того, що суди попередніх інстанцій не дослідили наявні у матеріалах справи докази на предмет того, чи входить залізнична колія довжиною 320 м.п.  (на наявність права власності на яку посилається позивач, звертаючись з даним позовом) до складу залізничної колії довжиною 1858,55 м.п, що розташована у м. Генічеськ по вул. Леніна, 222, щодо якої на користь ТОВ "Южний Термінал" видано оспорюване свідоцтво про право власності серії САМ № 032843.
Отже,   до предмету доказування у даному спорі  входить  встановлення обставини входження залізничної колії довжиною 320 м.п. за адресою: вул. Центральна (Леніна), 220, м. Генічеськ до складу залізничної колії довжиною 1858,55 м.п., що розташована за адресою: вул. Центральна (Леніна), 222, м. Генічеськ.
Доводи сторін  з цього питання  містять суперечливий зміст, з`ясувати вказані вище обставини неможливо без проведення судової експертизи, а наявні у справі замовлені сторонами  експертні дослідження викликають обґрунтовані сумніви у їх правильності.
В той же час, колегія суддів погоджується з аргументами скаржника щодо виду експертизи.
Як зазначається в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України", експертиза, призначена судом, є одним із засобів з`ясування або оцінки фактичних обставин справи і тому, складає невід`ємну частину судової процедури.
У відповідності до п. п. 1.2.2. ІНСТРУКЦІЇ про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень одним із видів експертизи є: Інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна, електротранспортна експертиза; експертиза технічного стану ліфтів.
Відповідно до розділу 6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, одним із видів судових експертиз є земельно-технічна та оціночно-земельна експертизи.
Основними завданнями земельно-технічної експертизи є:
визначення фактичного землекористування земельними ділянками, а саме фізичних характеристик земельних ділянок (конфігурації, площі, промірів тощо);
визначення відповідності фактичного розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок їх розташуванню у відповідній технічній документації;
визначення відповідності фактичного землекористування в частині порушення меж та накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки;
визначення можливості розподілу (порядку користування) земельними ділянками, розробка варіантів їх розподілу (порядку користування);
визначення можливих варіантів підходу та проїзду до земельних ділянок, встановлення земельного сервітуту.
В пункті 6.1.1. наведено орієнтовний перелік вирішуваних питань:
Який фактичний порядок користування земельною ділянкою? Яка конфігурація, проміри та площа земельної ділянки, що перебуває у користуванні співвласника (співвласників)?
Чи відповідає фактичне розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок технічній документації?
Чи є порушення меж (або накладання) земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки?
Чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів розділити земельну ділянку (встановити порядок її користування) відповідно до часток співвласників (зазначити частки)?
Які варіанти розподілу земельної ділянки (порядку її користування) можливі відповідно до часток співвласників (зазначити частки) та вимог нормативно-правових актів?
Які варіанти технічно можливі для влаштування проїзду (проходу) на земельну ділянку?
Чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту на ділянці? Якщо так, то надати варіанти встановлення земельного сервітуту.
Натомість, відповідно до пункту 5.1. розділу II Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: 
визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;
визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; 
визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; 
визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; 
визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об`єктів; визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів; визначення вартості будівельних робіт, пов`язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо; 
визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна. 
Орієнтовний перелік вирішуваних питань: 
Чи відповідає розроблена проектно-кошторисна документація вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідають виконані будівельні роботи проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідають об`єкти (будівлі, споруди тощо) проектно-технічній документації на їх будівництво (ремонт, реконструкцію) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідають виконані будівельні роботи (або окремі елементи об`єктів нерухомого майна, конструкції, вироби, матеріали тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції)? Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів? Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва? Чи відповідає первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту, реконструкції) за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? Який вид будівництва (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) фактично виконаний на об`єкті? Чи є об`єкт (результат виконання робіт) нерухомим майном? Який ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта? Яка група капітальності (категорія складності, ступінь вогнестійкості) об`єкта? Який технічний стан (ступінь фізичного зношення) об`єкта нерухомого майна (будівлі, споруди тощо)? Чи є об`єкт нерухомого майна (будівля, споруда) аварійним? Які пошкодження об`єкта (будівлі, квартири, приміщення, оздоблення тощо) виникли внаслідок залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу, просідання ґрунту на підроблюваних територіях тощо? Яка технічна причина пошкоджень та руйнувань об`єкта нерухомого майна (елементів, конструкцій, інженерних мереж тощо)? Яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень унаслідок залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу, просідання ґрунту тощо? Який розмір завданої матеріальної шкоди об`єкту (будівлі, квартирі, приміщенню, оздобленню тощо) унаслідок його залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу, просідання ґрунту тощо? Яке функціональне призначення приміщень? Чи належать приміщення будинку до нежитлових (допоміжних)? Чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва розділити (виділити частку; визначити порядок користування) об`єкт нерухомого майна відповідно до часток співвласників (вказати частки)? Які варіанти розподілу (виділення частки; визначення порядку користування) об`єкта нерухомого майна можливо визначити відповідно до часток співвласників (вказати частки) та вимог нормативно-правових актів? Чи належить будівля за архітектурним вирішенням (стилем) до категорії культових споруд: храмів, церковних споруд? (Зазначене питання може вирішуватись шляхом проведення комплексної експертизи із залученням відповідних фахівців.) 
Колегія суддів звертає увагу, що поставлене судом  питання експерту не входить до переліку вирішуваних питань під час проведення земельно-технічної експертизи, спір щодо прав на земельну ділянку в даній справі не розглядається.
Натомість це питання більш наближене до питань, що вирішуються будівельно-технічною експертизою.
Колегія суддів також звертає увагу, що відповідно до ч.5 ст. 100 ГПК України, в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Проте, резолютивна частина ухвали про призначення експертизи  не містить висновку про попередження експерта про кримінальну відповідальність за ст.384 та 385 Кримінального кодексу України.
В той же час, якщо, призначаючи судову експертизу, господарський суд не попередив особу чи осіб, які проводитимуть судову експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385        Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку  та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, то поданий суду висновок експертизи  вважається доказом, що не відповідає вимогам допустимості доказів.
Згідно із ч.ч.1,2  ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та/або резолютивної частини (ч.4 ст.277 ГПК України).
Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для призначення у справі експертизи для вирішення питання чи входить залізнична колія довжиною 320 метрів погонних  до складу залізничної колії довжиною 1858,55 метрів погонних, проте  помилково призначив для вирішення вказаного питання земельно-технічну експертизу, не врахував положення ч.5 ст. 100 ГПК України та не зробив посилання на правовстановлюючий документ, що вказує на приналежність залізничної колії  довжиною 320 м.п. ТОВ «Генічеськ Плюс» на праві власності та дозволяє ідентифікувати цей об`єкт при проведенні експертизи (договір купівлі-продажу  від 04.03.2009р., реєстраційний №2-515), хоча зазначив відповідний документ  щодо об`єкта, належного ТОВ «Южний термінал» .
Щодо визначення експертної установи, судом апеляційної інстанції не виявлено порушення норм законодавства оскаржуваною ухвалою та встановлено в судовому засіданні відсутність заперечень сторін  проти  доручення  проведення експертизи експертам Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.
За таких обставин, погоджуючись в цілому з висновком місцевого господарського суду про необхідність призначення судової експертизи у справі, апеляційний суд, в той-же час, вважає за необхідне оскаржувану ухвалу змінити в частині визначення виду експертизи, поставленого на її вирішення питання, та доповнити її резолютивну частину попередженням експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Керуючись ст.ст. 232-236, 240, 99, 100, 270, 271, 281-284 ГПК України,
колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 11.01.2021р. у справі №923/590/17 змінити, виклавши  пункти 4 та 6 оскаржуваної частини ухвали в наступній редакції:
« 4. Призначити у справі №923/590/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити  експертам Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (73005, м.Херсон, вул.28 Армії, буд.6). Попередити експертів, які проводитимуть  судову експертизу,  про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків (ст.ст.384, 385 КК України).
6. На вирішення експертам  поставити наступне питання:
- Чи входить  під`їзна залізнична колія довжиною 320 метрів погонних за адресою Херсонська обл., м.Генічеськ, вул.Центральна (Леніна), буд. №220, що належить ТОВу «Генічеськ Плюс» на праві власності згідно договору купівлі-продажу від 04.03.2009р., реєстраційний №2-515, до складу залізничної колії довжиною 1858,55 метрів погонних, що розташована за адресою Херсонська обл., м.Генічеськ, вул.Центральна (Леніна), буд. №222 та оформлена на праві власності за ТОВ «Южний термінал»  згідно Свідоцтва про право власності серії САМ №032843 від 26.06.2014р.?».
В іншій частині оскаржувану ухвалу від 11.01.2021р. залишити без змін.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України. 
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня   складення  повного судового рішення згідно положень ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови   складено 09 березня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                 М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                  О.Ю. Аленін

          Суддя                                                                       Л.В. Лавриненко