Постанова 
Іменем України 
18 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 509/3769/13-к
провадження № 51-5089 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                   ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                        ОСОБА_5 ,
захисника                                                      ОСОБА_6 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   № 12013170380001695 за обвинуваченням  
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одесі, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у                    м. Ізмаїл Одеської області, проживає по                    АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Суворовського районного суду м. Одеси від                5 листопада 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 30 жовтня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у вчиненні замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, за наступних обставин.
13 червня 2013 року, приблизно о 23 годині, неповнолітній ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 на автомобілі марки «SANG YOUNG KORANDO», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_9 , приїхали в с. Грибівка Овідіопольського району Одеської області, де на прохання ОСОБА_7 водій ОСОБА_9 зупинив автомобіль на узбіччі дороги в напрямку Іллічівськ (Чорноморськ) – Кароліно – Бугаз, де ОСОБА_7 вийшов із автомобіля у власних справах. В цей час, за попередньою змовою неповнолітній ОСОБА_7 та             ОСОБА_8 , реалізуючи раніше виниклий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, напали на водія ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_8 , перебуваючи на задньому пасажирському сидінні в салоні вказаного автомобіля, став душити ОСОБА_9 , приклавши свої обидві руки до шиї останнього, а ОСОБА_7 умисно наніс     ОСОБА_9 два удари ножем в область грудної клітини, спричинивши йому згідно висновку експерта, тілесні ушкодження у вигляді непроникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини справа, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, та проникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини справа, з пошкодженням плеври, яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. 
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили зазначені дії, намагаючись заволодіти вище вказаним автомобілем, але не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як водій ОСОБА_9 чинив опір та з місця вчинення злочину втік на своєму автомобілі. Після чого неповнолітній ОСОБА_7 та   ОСОБА_8 залишили місце події.
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 30 жовтня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15,                ч. 3 ст. 289 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та прокурора в інтересах Овідіопольської центральної районної лікарні залишено без розгляду та роз’яснено право звернення до суду в порядку цивільного судочинства.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 липня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати постановлені судові рішення у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на те, що місцевий суд, не з’ясував наявність у слідчих відповідних повноважень на проведення досудового розслідування щодо неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 та зробив передчасний висновок про те, що результати усіх слідчих дій, проведених із неповнолітнім ОСОБА_7 , є недопустимими доказами. Стверджує, що місцевим судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду автомобіля від 13 червня 2013 року, флеш-карту з відеореєстратора, які були вилучені в ході огляду транспортного засобу потерпілого ОСОБА_9 за його згодою. Судом не враховано, що слідчим надано доступ стороні захисту до усіх матеріалів кримінального провадження, в тому числі і речових доказів. Зазначає, що апеляційний суд не перевірив доводи прокурора про те, що досудове розслідування проведено слідчими, уповноваженими на здійснення досудового розслідування, на підтвердження чого прокурор долучив до апеляційної скарги відповідні копії наказів, а також належним чином не перевірив доводи щодо неповноти судового розгляду. Вказує на те, що стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду наголошено на відсутності технічного запису засідань від           17 червня 2015 року, 18 листопада 2015 року, 29 червня 2016 року, 30 червня 2016 року та від 27 жовтня 2017 року. Однак, апеляційний суд не перевірив цей факт, не витребував резервну копію із суду першої інстанції, проте в ухвалі вказав, що прокурором наголошувалось не на відсутності ряду технічних записів засідань, а на низьку якість технічного запису. На переконання прокурора, апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційні доводи ретельно не перевірив та не надав на них відповіді.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити, постановлені судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, колегія судів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Статтею ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті  94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПКУкраїни, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Твердження у касаційній скарзі прокурора про те, що розгляд цього кримінального провадження відбувся з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд на підставі                 п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими, оскільки не надано належних та допустимих доказів.
Не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не погоджувався з рішенням про визнання доказів недопустимими. При цьому, посилаючись на докази сторони обвинувачення, вказував про їх належність, допустимість та отримання доказів у спосіб, передбачений КПК України. Вказував, що слідчі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є спеціально уповноваженими на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх, та що всі процесуальні дії на стадії досудового розслідування щодо ОСОБА_7 проводились відповідно до вимог ст. 52 КПК України, за обов`язковою участю його захисника. Окрім того, вказував на те, що судом не взято до уваги всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, які доводять вину ОСОБА_8 . 
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни.
Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор вказував, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що досудове розслідування щодо неповнолітнього ОСОБА_7 здійснювалося з порушеннями ч. 2 ст. 484 КПК України та упереджено зробив висновок, що результати усіх слідчих дій, проведених неповнолітнім           ОСОБА_7 , є недопустимими доказами. На підтвердження цих доводів, прокурор долучив до апеляційної скарги відповідні копії наказів СУ ГУ МВС України в Одеській області. Водночас, прокурор звертав увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням допитаних у судовому засіданні потерпілого, свідків, судового експерта, а також іншим письмовим доказам, зокрема, протоколам огляду місця події та висновкам судово-медичних експертиз.
Апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив та не проаналізував доводи прокурора щодо проведення досудового розслідування спеціально уповноваженими слідчими, щодо неповноти судового розгляду, та визнаючи їх безпідставними, дійшов передчасного висновку, що прокурором не обґрунтовано наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення щодо останніх підлягало б безумовному скасуванню.
Окрім того, апеляційний суд без належного обґрунтування та відповідних мотивів свого рішення визнав безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість рішення суду про визнання певних доказів недопустимими за принципом «плодів отруєного дерева». 
Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, апеляційний суд не взяв до уваги та не проаналізував доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не дано оцінки за критеріями ст. 94 КПК України доказам, які надані стороною обвинувачення, а саме як кожному доказу окремо, так і їх сукупності  - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Відповідно до положень ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. 
Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень              ст. 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.
Зокрема, кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них.
Згідно з положеннями п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України стороною захисту в кримінальному провадженні є підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники. Останні - за умови залучення їх до провадження відповідно до вимог статей 44, 48 КПК України. Зі змісту ст. 42 КПК України убачається, що основним суб`єктом сторони захисту в кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування є підозрюваний.
Порядок здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх регламентовано нормами, закріпленими у главі 38 КПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим надано доступ підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику до усіх матеріалів кримінального провадження, про що зазначено у протоколах про надання доступу та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 29 серпня 2013 року (Т. 2, а.п. 82-84). Окрім того, захисник був залучений до участі в проведенні слідчих дій з неповнолітнім ОСОБА_7 під час досудового розслідуваннявідповідно до вимог кримінального процесуального закону. Постановою слідчого від 17 червня 2013 року ОСОБА_12 (бабуся підозрюваного) була залучена до кримінального провадження як законний представник неповнолітнього ОСОБА_7 . При відкритті матеріалів кримінального провадження стороні захисту, від останніх не надходило зауважень щодо неповідомлення завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування законному представнику, який виступає додатковою гарантією забезпечення прав та законних інтересів неповнолітнього підозрюваного, відповідно до вимог ч. 1 ст. 44 КПК України. 
Також слідчим було відкрито доступ до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику, про що зазначено у протоколі від 26 листопада 2013 року (Т.3, а. п. 203-205), де містяться їх власноручні підписи, що з матеріалами кримінального провадження вони ознайомилися в повному обсязі, зауваження та клопотання відсутні.
Відповідно до положень засади диспозитивності, які закріплені в частинах 1 і 3 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом; слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Під диспозитивністю у доктрині кримінального процесуального права розуміють міру процесуальної свободи сторін кримінального провадження, яка полягає в наданні та забезпеченні можливості вільно в межах, установлених кримінальним процесуальним законом, використовувати свої права (як матеріального, так і процесуального характеру) та обирати способи їх здійснення і таким чином активно впливати на хід і результати кримінального провадження.
Основним положенням, яке визначає змістовне наповнення засади диспозитивності, є свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених кримінальним процесуальним законом (ч. 1 ст. 26 КПК України).
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
У ч. 5 ст. 27 КПК України зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Частиною четвертою статті 107 КПКУкраїни передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлено, що до них хоча й приєднано технічні носії інформації, однак, на цих носіях відсутня фіксація частини судових засідань суду першої інстанції, а саме: фіксація судових засідань від 17 червня 2015 року, 29 червня 2016 року, 30 червня         2016 року, 27 жовтня 2017 року.
Із аудіозапису судового засідання від 15 липня 2020 року вбачається, що на вказані порушення у судовому засіданні апеляційного суду звертала увагу сторона обвинувачення, однак ці доводи були залишені без належної перевірки.
Верховний Суд неодноразово вказував у своїх рішеннях, що зважаючи на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії, такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень. 
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи, розуміється зокрема, транспортний засіб, який знаходиться у володінні особи.
Зі змісту ст. 233 КПК України вбачається, що право проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою (проведення в ньому огляду) під час кримінального провадження може виникати без постановлення ухвали слідчого судді лише на підставі добровільної згоди особи, яка ними володіє, що свідчить про те, що надання цією особою згоди на проведення слідчої дії не потребує наступного судового контролю (звернення постфактум з клопотанням до слідчого судді).
На думку колегії суддів касаційного суду, місцевий суд дійшов помилкового висновку про визнання протоколу огляду від 13 червня 2013 року недопустимим доказом, оскільки слідчий не звертався до слідчого судді з метою легалізації вказаної слідчої дії. У матеріалах кримінального провадження міститься письмова заява потерпілого  ОСОБА_9 від 13 червня 2013 року про надання дозволу на проведення огляду його автомобіля (Т.1, а.п. 9). 
Таким чином, з урахуванням викладеного вище, суд касаційної інстанції погоджується з доводами прокурора про те, що під час розгляду провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судом першої та апеляційної інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень.
За таких обставин, як вирок так і ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.
Під час нового розгляду суд має всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями   433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 30 жовтня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3