ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2370/21 Справа № 216/3665/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Сидорак В. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справах:
головуючого - судді: Бондар Я.М., 
суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П.,

сторони
стягувачка:  ОСОБА_1 
заявник:  ОСОБА_2 

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, у порядку ч.13 ст. 7, ч.1 ст. 369 ЦПК України, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 листопада 2020року, яка постановлена суддею Сидорак В.В. в місті Кривому Розі, -
В С Т А Н О В И В:
В червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з заявою до ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів.
Судовим наказом Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2020 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі ј частки його заробітку (доходу), але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку щомісяця, починаючи стягнення з дня подачі заяви про видачу судового наказу до суду, тобто з 24 червня 2020 року і до досягнення дитиною повноліття. Судовий наказ в частині стягнення аліментів у межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.
У вересні 2020 року представник заявника  ОСОБА_2 , - адвокат Мельниченко А.Ю. звернувся до суду з заявою про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами.
Заява мотивована тим, що 27.08.2020 року заявник за участю служби у справах дітей Саксаганського району міста Кривого Рогу забрав зі школи №119 міста Кривого Рогу документи сина ОСОБА_4 , який разом із ним поїхав спільно проживати та навчатися у місто Київ. 12.11.2020 року – подано уточнено заяву в якій крім вказаних вище обставин зазначено, що при винесенні судового наказу від 06 липня 2020 року про стягнення аліментів на утримання непоновлітнього сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , стягувачка ОСОБА_1 не повідомила суд, про існування другої спільної дитини ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно отримала два різні накази на двох дітей. Такі обставини вважає ново виявленими, оскільки вони не були відомі суду на момент прийняття судового наказу і фактично вплинули на суму аліментів які були визначенні до стягнення.
Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 листопада 2020 року заяву ОСОБА_2 подану його представником адвокатом Мельниченко А.Ю. про перегляд судового наказу про стягнення аліментів за нововиявленими обставинами, - задовольнити.
Судовий наказ, виданий Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 06.07.2020 року у справі №216/3665/20 за заявою ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітнього сина скасовано.
Відмовлено у видачі судового наказу за заявою ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітнього сина.
Роз`яснено ОСОБА_1 , що заявлені вимоги можуть бути розглянуті в порядку позовного провадження з додержанням загальних правил щодо пред`явлення позову.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права ставить питання про скасування ухвали суду та відомви в задоволенні заяви ОСОБА_2 про перегляд судового наказу про стягнення аліментів за нововиявленими обставинами залишивши судовий наказ від 06 липня 2020 року в силі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилалась на те, що на час час винесення оскаржуваного судового наказу   інших аліментниз зобов`язань у боржника не було.
Боржник процесуально невірно застосував механізм захисту свого права. Так, боржник має керуватися ч. 7 ст. 170 Цивільного процесуального кодексу України та звернутися до суду із позовом про зменшення розміру аліментів, із зазначенням та посиланням на певні обставини.
Крім того, заявник посилається на те, що на даний час діти проживають як з батьком так і з матір`ю. На час винесення судових наказів, як на утримання сина (оскаржуваний) так і на утримання доньки - діти проживали виключно з матір`ю за місцем їх реєстрації та знаходились повністю на утриманні заявника. Підставою для скасування судового наказу за нововиявленими обставинами, боржник зазначав проживання дітей разом із батьком, однак даний аргумент - це зміна життєвих обставин, та не як обставина, яка існувала на час винесення судового наказу, яка є нововиявленою.
Відзив на апеляційну скаргу не подано. 
Справа розглядається без повідомлення учасників справи, в порядку ч. 13 ст. 7, ч. 1 ст. 369 ЦПК України, оскільки ціна позову менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 11 листопада 2005 року Дзержинським відділом актів цивільного стану Криворізького МУЮ Дніпропетровської області зареєстровано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (дошлюбне прізвище ОСОБА_6 ) про що в книзі реєстрації шлюбів зроблено відповідний актовий запис за № 669.
Від шлюбу мають дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . 
Судовим наказом від 06 липня 2020 року виданого Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі ј частки його заробітку (доходу), але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку щомісяця, починаючи стягнення з дня подачі заяви про видачу судового наказу до суду, тобто з 24 червня 2020 року і до досягнення дитиною повноліття. Судовий наказ в частині стягнення аліментів у межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню (а.с.14).
28 липня 2020 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області видано судовий наказа, згідно з яким стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання малолітньої доньки ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 в розмірі 1/4 частки від усіх видів його заробітку (доходу), але не менше 50% гарантованого прожиткового мінімуму та не більше 10 прожиткових мінімумів для дитини відповідного віку, щомісячно починаючи з 01 липня 2020 року та до досягнення дитиною повноліття (а.с. 56)
01 вересня 2020 року ОСОБА_2 звернувся з заявою про перегляд судового наказу від 06 липня 2020 року, виданого Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за нововиявленими обставинами, в обґрунтування якої посилався на те, що син ОСОБА_4 , проживає разом з ним у місті Києві. Заявник ОСОБА_1 при зверненні до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 не повідомила суд, про існування другої спільної дитини ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно отримала два різні накази на двох дітей, дані обставини ОСОБА_2 вважає нововиявленими, оскільки вони не були відомі суду на момент прийняття судового наказу і фактично вплинули на суму аліментів які були визначенні до стягнення.
Задовольняючи заяву ОСОБА_2 подану його представником адвокатом мельниченко А.Ю. суд першої інстанції виходив з того, що заявниця при подані заяви до суду приховала інформацію про наявність спільної другої дитини та інформацію щодо подання іншої заяви про стягнення аліментів на утримання дочки в Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу, що призвело до неправильного застосування приписів закону та як наслідок замість встановленої 1/3 частки, яка повинна стягуватись на двох дітей при винесенні судового наказу, зловживання процесуальним правом заявниці призвело до стягнення з заявники на утримання на кожного з його двох неповнолітніх дітей по 1/4 частці його доходів, що в сукупності складає 1/2 частку.
Однак, колегія суддів не може повністю погодитись із висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
За змістом статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо: 1) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку; 2) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника; 3) заявлено вимогу про стягнення заборгованості за оплату житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення з урахуванням індексу інфляції та 3 відсотків річних, нарахованих заявником на суму заборгованості; 4) заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; 5) заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; 6) заявлено вимогу про повернення вартості товару неналежної якості, якщо є рішення суду, яке набрало законної сили, про встановлення факту продажу товару неналежної якості, ухвалене на користь невизначеного кола споживачів; 7) заявлено вимогу до юридичної особи або фізичної особи-підприємця про стягнення заборгованості за договором (іншим, ніж про надання житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення), укладеним у письмовій (в тому числі електронній) формі, якщо сума вимоги не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Особа має право звернутися до суду з вимогами, визначеними у частині першій цієї статті, в наказному або в спрощеному позовному провадженні на свій вибір.
Згідно з частиною восьмою статі 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу Vцього Кодексу.
Частиною другою статті 423 ЦПК України визначено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом (частина четверта стаття 423 ЦПК України).
Нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин (частина друга стаття 423 ЦПК України. Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених пунктами 1, 2 частини другої статті 423 ЦПК України, є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі. 
Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.
Вирішуючи питання про наявність нововиявлених обставин, суд повинен розмежовувати нововиявлені обставини та нові обставини. Судам необхідно розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.
Так, новими доказами є фактичні дані, які не були з певних причин досліджені судом при розгляді справи, що є підставою для перегляду цього рішення в апеляційному чи касаційному порядку (постанова пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 4 «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами»).
Звертаючись до суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу від 06 липня 2020 року, виданого Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, як на нововиявлену обставину ОСОБА_2 посилався на те, що дитина ОСОБА_4 на час видачі судового наказу та по теперішній час проживає разом з ним, а також що заявниця ОСОБА_1 приховала інформацію про наявність спільної другої дитини ОСОБА_5 та звернулась до Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу про стягнення аліментів на утримання дочки, що призвело до неправильного застосування приписів закону .
Разом з тим, в порядку наказного провадження вирішуються безспірні вимоги, передбачені статтею 161 ЦПК України, без перевірки обґрунтованості заявлених стягувачем вимог по суті (пункт 7 частини першої статті 168 ЦПК України).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що обставини на які посилається заявник не є нововиявленими в розумінні статті 423 ЦПК України, оскільки ці обставини були відомі ОСОБА_2 на час розгляду справи, що не заперечується ним самим в заяві про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами; вони не підлягають дослідженню під час вирішення питання стягнення аліментів в порядку наказного провадження, а тому не можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі.
Таким чином, обставини, на які посилається заявник не можуть вважатися нововиявленими обставинами. Матеріали справи свідчать про те, що зазначенні боржником обставини не є нововиявленими, не спростовують факти, покладені в основу судового наказу.
Доводи заяви боржника про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами свідчать про його незгоду з судовим наказом, що не є підставою для його перегляду за нововиявленими обставинами.
Той факт, що згідно положень процесуального закону (ч.1ст.167 ЦПК України) судовий наказ виданий без судового засідання і повідомлення сторін, і без урахування заперечень боржника проти стягнення аліментів, не дає підстав вважати такі заперечення нововиявленими обставинами.
При цьому колегія суддів враховує, щоЦПК Українине передбачає можливості скасування судового наказу про стягнення аліментів, виданого відповідно до п.4 ч.1ст.161 цього Кодексу. У випадку незгоди боржник вправі захистити своє право шляхом подачі позову про зменшення розміру аліментів (ч.7ст.170 ЦПК України) в порядкуст. 192 Сімейного кодексу України.
Крім того апелянт не позбавлений можливості звернутись до державного виконавця із заявою про зарахування коштів, сплачених боржником добровільно на утримання дитини.
За таких підстав, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, у зв`язку з чим на підставі ч.2 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Керуючись ст. 259,268,374,376,381-384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 листопада 2020 року - скасувати.
У задоволенні заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 03 березня 2021 року.

Головуючий:

Судді: