ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер справи 654/2965/17                  Головуючий в І інстанції Францішко Ю.В.
Номер провадження 22-ц/819/303/21                         Доповідач Орловська Н.В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ у складі: 
головуючого Орловської Н.В.
суддів:                 Бездрабко В.О.
Майданіка В.В.
секретар Давиденко І.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Голопристанського районного суду Херсонської області у складі судді Францішко Ю.В. від 10 травня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики,

В С Т А Н О В И В:

       У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики. 
Позовну заяву мотивовано тим, що 01 лютого 2006 року між компанією з обмеженою відповідальністю «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.» (далі - КОВ «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.») та ОСОБА_2 укладено в письмовій формі договір позики, за умовами якого ОСОБА_2 отримав у борг грошові кошти у розмірі 200 000,00 дол. США, які зобов`язався повернути до 31 січня 2016 року.
За договором про відступлення права вимоги від 10 березня 2017 року КОВ «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.» передала ОСОБА_1 свої права вимоги щодо виконання боргового зобов`язання з ОСОБА_2 .
Враховуючи викладене, позивач просив суд стягнути на свою користь з відповідача борг за договором позики у розмірі 5 316 000,00 грн та 3 % річних від простроченої суми у розмірі 159 480,00 грн.
Рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 травня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надані оригінал договору позички від 01 лютого 2016 року, оригінал договору про відступлення права вимоги від 10 березня 2017 року, докази отримання відповідачем коштів за укладеним договором, а також не доведено, що копії цих договорів, які були надані суду, виготовлені з оригіналів у відповідності з вимогами чинного законодавства.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просив рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 травня 2018 р. скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги про стягнення з ОСОБА_2 боргу задовольнити у повному обсязі. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що згідно ч. 1 ст. 64 ЦПК України (у редакції, чинній на момент подання позову) письмові докази, як правило, подаються в оригіналі. Якщо подано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, має право вимагати подання оригіналу. Оскільки за весь час розгляду справи клопотань від учасників процесу про надання оригіналів письмових доказів не надходило, а суд не висував вимог про їх надання, тому відмову у задоволенні позову з цих підстав вважає необґрунтованою. 
Крім того, зазначає, що позивач мав намір надати оригінали письмових доказів у судове засідання, призначене на 10 травня 2018 р., проте не зміг реалізувати вказаний намір у зв`язку з неможливістю присутності в даному судовому засіданні та прийняття судом рішення за його відсутності.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 вважає її доводи необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції законним, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 травня 2018 р. залишити без змін.
Відповідач зазначає, що позивачем не надано належних доказів на підтвердження укладання договору позики та отримання ним грошових коштів, а також доказів щодо відступлення прав вимоги на користь ОСОБА_1 
ОСОБА_2 заперечує факт отримання ним грошових коштів від КОВ «Інтертрейд Ел.Ел.Сі» за договором позички від 01.02.2006 р., а тому вважає безпідставними вимоги позивача про їх повернення. 
Справа в апеляційному суді розглядається повторно. 
Заслухавши доповідача, перевіривши законність рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України та з врахуванням висновків та вказівок суду касаційної інстанції, викладених у постанові від 18.11.2020 р., колегією суддів встановлені такі обставини.
Як встановлено судом, позивачем до суду першої інстанції надано ксерокопію договору позички від 01 лютого 2006 року, згідно якого позичкодавець КОВ «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.» передає користувачеві ОСОБА_2 у безоплатне користування позичку 200 000 доларів США на строк 10 років, до 31 січня 2016 року. (т.1, а.с.4)
Крім цього, в матеріалах справи наявна ксерокопія договору про відступлення права вимоги від 10 березня 2017 року, згідно якого КОВ «Інтертрейд груп ЕЛ.Ел.Сі.» передала свої права на вимоги від ОСОБА_2 згідно договору позички від 01.02.2006 р., а ОСОБА_1 прийняв таке право вимоги.
Оскільки строк повернення грошових коштів за договором позички від 01.02.2006 р. настав, проте ОСОБА_2 вказані кошти не повернуто, тому позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Відповідно до ст. 827 ЦК України (тут і далі в редакції, чинній на момент укладання договору позички від 01.02.2006р.) за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними. 
Згідно п. 3 ч. 2 ст.833 ЦК України користувач зобов`язаний повернути річ після закінчення строку договору в такому самому стані, в якому вона була на момент її передання.
Якщо після припинення договору користувач не повертає річ, 
позичкодавець має право вимагати її примусового повернення, а також відшкодування завданих збитків. (ст. 836 ЦК України)
Системний аналіз наведених правових норм свідчить про те, що предметом договору позички може бути виключно річ, тобто майно з індивідуально визначеними ознаками, яке підлягає поверненню користувачем у тому самому стані, в якому воно було на момент його передання. 
При цьому, приписи ст. 827-836 ЦК України не передбачають можливості визначення предметом договору позички грошових коштів, як засобу здійснення розрахунків. 
Разом з тим, відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. (ч.1 ст. 1049 ЦК України)
Як вбачається зі змісту договору позички від 01.02.2006 р., одна сторона КОВ «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.» передає у власність другій стороні ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 200 000 доларів США, а ОСОБА_2 зобов`язується повернути КОВ «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.» таку ж суму грошових коштів, а тому враховуючи справжню правову природу вказаного правочину слід дійти висновку, що укладений між сторонами договір є договором позики.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18) вказано, що: «за своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім (оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов`язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги), оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику. Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, а також надавати оцінку всім наявним доказам і залежно від установлених результатів - робити відповідні правові висновки».
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09 жовтня 2018 року в справі № 924/1096/17 вказано, що «договір позики є класичним прикладом реального договору, про що свідчить положення абзацу 2 частини 1 статті 1046 ЦК України. Така норма сформульована імперативно. Окрім того, із дефініції даного договору, яка закріплена в абзаці 1 частини 1 статті 1046 ЦК України, можна зробити висновок, що оскільки позика спрямована до обов`язку повернути взяте в позику, то немає позики там, де не було заздалегідь взято в позику, тому що тоді не може бути мови про повернення. Суди попередніх інстанцій, встановивши, що сторонами справи не було доведено факту передання позикодавцем (відповідачем) грошових коштів позичальнику (позивачу), дійшли висновку, що наявні договори між позивачем та відповідачем в якості договорів позики є неукладеними».
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року у справі № 355/385/17 (провадження № 61-30435сво18) міститься висновок, що «реальним (від латинського res - річ) вважається договір, що є укладеним з моменту передачі речі або вчинення іншої дії. Для укладення реального договору необхідна наявність двох юридичних фактів: а) домовленість між його сторонами стосовно істотних умов договору; б) передача речі однією стороною іншій стороні або вчинення іншої дії».
Згідно ч. 2 ст. 640 ЦК України якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Аналіз наведених норм законодавства та висновків Верховного Суду свідчить про те, що визначальною умовою для підтвердження укладання між сторонами договору позики є встановлення судом обставин, які підтверджують факт отримання позичальником грошових коштів за вказаним договором позики.
За позицією позивача, грошові кошти в сумі 200 000 доларів США були передані ОСОБА_2 в момент підписання договору позички від 01.02.2006 р., що підтверджується пп. 2.1, 3.1 та 3.2 вказаного договору. 
Проте, пункти 2.1, 3.1 та 3.2 договору позички від 01.02.2006 р., на які посилається позивач, містять положення наступного змісту:
«2.1. При підписанні Договору отримати від Позичкодавця гроші в сумі, яка вказана в п.п. 1.2, та у його присутності перевірити наявність всієї суми;
3.1 Позичкодавець зобов`язується надати позичку при підписанні Договору;
3.2 Позичка вважається переданою Позичкодавцем Користувачу з моменту підписання Договору сторонами.»
Наведені положення договору не мають стверджувального характеру, а лише свідчать про потенційну можливість отримання ОСОБА_2 грошових коштів від КОВ «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.» в момент підписання договору позички від 01.02.2006 р.
Згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях,  а тому наведені позивачем положення договору позички від 01.02.2006 р. не можуть слугувати беззаперечним доказом отримання ОСОБА_2 від КОВ ««Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.» грошових коштів в сумі 200 000,00 доларів США. Будь – яких інших доказів на підтвердження передачі відповідачу вказаних грошових коштів матеріали справи не містять. 
З огляду на викладене слід дійти висновку, що позивачем не надано належних доказів на підтвердження факту отримання ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 200000 доларів США за договором позики від 01.02.2006 р., а тому відсутні підстави вважати вказаний договір укладеним та, як наслідок, стягувати вказані кошти з відповідача в судовому порядку. 
Враховуючи, що відсутність підтвердження отримання ОСОБА_2 грошових коштів, як доказу укладання договору позики, є самостійною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд не вбачає необхідності надавати оцінку обставинам щодо набуття ОСОБА_1 права вимоги внаслідок його відступлення КОВ «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.».
Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини першої статті 64ЦПК України (в редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом у цій справі) письмові докази, як правило, подаються в оригіналі. Якщо подано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, має право вимагати подання оригіналу.
У частинах другій, шостій статті 95 ЦПК України (у чинній редакції) передбачено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Частиною третьою статті 12, частинами першою, п`ятою статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Як свідчать матеріали справи, технічний запис судового засідання суду першої інстанції:
- 12 грудня 2017 року на адресу суду першої інстанції надійшло клопотання відповідача про витребування у позивача оригіналу договору позички, призначення у справі судово-почеркознавчої експертизи підписів сторін та технічної експертизу давності реквізитів цього договору ( т. 1 а. с. 34);
- у судовому засіданні 06 лютого 2018 року   ОСОБА_2 заперечував підписання договору позички та отримання грошових коштів, підтримав подане 12 грудня 2017 року клопотання, у зв`язку з чим просив витребувати, зокрема, оригінал договору позички від 01 лютого 2006 року. Представник позивача зазначив про відсутність у нього оригіналів відповідних документів, які зберігаються у КОВ «Інтертрейд груп Ел.Ел.Сі.», вказав про можливість їх надання у подальшому. Суд зазначене клопотання відповідача не вирішував, зазначивши на передчасність такого вирішення;
- 28 лютого 2018 року відповідач подав клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи на підтвердження його заперечень щодо не підписання ним договору позички, для чого знову просив витребувати його оригінал ( т. 1 а. с. 57-58);
- у судові засідання 28 березня 2018 року, 10 травня 2018 року позивач та/або його представник не з`явилися.
Разом з цим, на підтвердження факту наявності між сторонами договірних відносин та отримання відповідачем грошових коштів в сумі 200 000 доларів США позивачем до суду апеляційної інстанції надано оригінали договору позички від 01 лютого 2006 року та договору відступлення права вимоги від 10 березня 2017 року (т. 1 а. с. 112-114).
У пункті 6 частини другої статті 356 ЦПК України передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема, нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції.
Відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Тлумачення пункту 6 частини другої статті 356, частин першої-третьої статті 367 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею. У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання або в ухваленому судовому рішенні.
Аналогічні за змістом висновки містяться у постанові Верховного Суду у складі постійної колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 145/474/17 (провадження № 61-35488св18), постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року у справі № №346/5603/17 (провадження №61-41031св18) та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17 (провадження № 61-13405св18).
За таких обставин не можна вважати, що позивач не надав докази до суду першої інстанції з поважних причин.
У частинах першій - третій статті 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
В апеляційній скарзі позивач вказав, що мав намір подати зазначені докази 10 травня 2018 року, проте суд першої інстанції у відсутності його та представника постановив судове рішення. 
Відповідна заява щодо подання доказів апеляційному суду від 05 вересня 2018 року обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, внаслідок яких позивач був позбавлений можливості їх надати з причин, що об`єктивно не залежали від нього, не містить (т. 1 а. с. 84, 111).
У ході розгляду справи судом апеляційної інстанції позивачем також не доведено наявність виняткових випадків, внаслідок яких позивач був позбавлений можливості надати ці докази до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
З огляду на викладене, апеляційний суд не приймає в якості доказів оригінали договору позички від 01 лютого 2006 року та договору відступлення права вимоги від 10 березня 2017 року, які не були подані до суду першої інстанції. 
У ході апеляційного розгляду справи ОСОБА_2 відмовився від заявлених вимог щодо експертного дослідження його підпису на договорі від 01.02.2006 року та проведення судово – технічної експертизи. 
З огляду на викладене та враховуючи невизнання відповідачем обставин щодо отримання грошових коштів за договором позички від 01 лютого 2006 року, неподання стороною позивача впродовж розгляду справи судом першої інстанції його оригіналу, доказів передачі відповідачу суми позики, суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позову за недоведеністю.
Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ч.1 ст. 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Враховуючи, що справа в суді апеляційної інстанції розглядається повторно, а при поданні касаційної скарги відповідачем ОСОБА_2 сплачено судовий збір в сумі 19 210 грн. (т.2, а.с.100), тому вказані судові витрати підлягають стягненню з позивача.
Разом з тим, суд зазначає, що витрати, понесені відповідачем на проведення судової почеркознавчої експертизи в сумі 2250,24 грн. (т.1, а.с. 268) не підлягають відшкодуванню за рахунок позивача, оскільки встановлені висновком експерта обставини не були покладені в основу відмови у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 травня 2018 року залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 понесені судові витрати в сумі 19 210,00 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з часу складання повного тексту постанови.
Повний текст судового рішення складено 20 січня 2021 року.

Головуючий                                ________________                        Н.В.Орловська

Судді:                                        ________________                        В.О. Бездрабко 

                                       ________________                        В.В.Майданік