справа № 757/37441/19-ц                     
головуючий у суді І інстанції Матійчук Г.О.
провадження № 22-ц/824/1197/2021
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
11 січня 2021 року                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Мостової Г.І.
суддів Слюсар Т.А., Суханової Є.М.,
за участю секретаря судового засідання Сердюк К.О.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» на рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення заборгованості із заробітної плати, грошової компенсації за не використану відпустку, середнього заробітку за час затримки виплати та компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням термінів їх виплати, -
в с т а н о в и в :
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з позовом до АТ «Українська залізниця», у якому просив стягнути з відповідача суму заборгованості із заробітної плати у розмірі 52 465 грн 07 коп., грошової компенсації втрати частини заробітної плати в зв`язку з порушенням термінів її виплати у розмірі 11 509 грн 06 коп. та суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 129 378 грн 24 коп.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що він перебував у трудових відносинах з відповідачем. В день звільнення заборгованість із заробітної плати виплачена не була і загальна сума становила 193 352 грн 37 коп.
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року задоволено позов ОСОБА_1 .
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 заборгованість із заробітної плати, в тому числі компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 52 465 грн 07 коп., суму середнього заробітку за час затримки розрахунку у розмірі 129 378 грн 24 коп. та компенсацію витрат частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати у розмірі 11 509 грн 06 коп.
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» в дохід Держави судовий збір у розмірі 1 193 грн 35 коп.
Свої висновки суд першої інстанції обґрунтував тим, що відповідачем не надано будь-яких доказів на спростування викладених у позовній заяві відомостей, тому суд першої інстанції вважав за можливе прийняти наданий позивачем розрахунок та задовольнити позовні вимоги повністю.
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення ухвалено з порушенням норм процесуального права, а також неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до порушення прав відповідача з огляду на таке.
Суд першої інстанції не надав належної оцінки Науково-правовому висновку Торгово-промислової палати України від 16 січня 2018 року № 126/2/21-10.2, а також не врахував висновки щодо застосування відповідних норм права, які викладені в постановах Верховного Суду України від 23 березня 2016 року по справам № 6-364цс16, № 6-365цс16 та від 25 травня 2016 року по справі № 6-948цс16.
Наказом Державного комітету статистики від 05 грудня 2008 року № 489 були затверджені типові форми первинної облікової документації підприємств, установ, організацій, зокрема: № П-1 «Наказ (розпорядження) про прийняття на роботу»; № П-3 «Наказ (розпорядження) про надання відпустки»; № П-4 «Наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту)»; № П-5 «Табель обліку використання робочого часу»; № П-6 «Розрахунково-платіжна відомість працівника»; № П-7 «Розрахунково-платіжна відомість (зведена)».
У табелі обліку використання робочого часу робляться відмітки про фактично відпрацьований працівником час. Отже, табель обліку робочого часу є первинним документом, відповідно до даних якого здійснюється нарахування заробітної плати та інших виплат.
На виконання Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 березня 2017 року «Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України», у зв`язку із відсутністю організаційних та технічних умов для здійснення господарської діяльності структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця», а також виробничих підрозділів підпорядкованих дирекції, викликаних припиненням переміщення вантажів через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, і як наслідок відсутністю доступу до первинних документів, нарахування заробітної плати було припинено з 16 березня 2017 року.
На теперішній час, відповідач не має можливості підтвердити інформацію щодо фактичного виконання позивачем робіт визначених трудовим договором, а також здійснити нарахування заробітної плати та інших виплат.
А також, в апеляційній скарзі вказано, що суд першої інстанції:
не взяв до уваги те, що докази надані позивачем одержані з порушенням порядку, встановленого законом та ухвалив рішення на підставі документів, складених після 16 березня 2017 року невідомими особами; 
не прийняв до уваги, що по факту захоплення 17 березня 2017 року адміністративної будівлі структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця», яка знаходиться за адресою: Донецька область, місто Донецька, вулиця Артема, 168, було відкрито кримінальне провадження № 12017050420000286;
не врахував, що позивачем не доведено право на отримання заробітної плати за спірний період, оскільки ним не надано доказів на підтвердження цієї вимоги та не зазначив в резолютивній частині рішення чи включає визначена судом сума податки й інші обов`язкові платежі.
Представник ОСОБА_1 - адвокат Глущенко В.О. подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. 
Також, до апеляційної скарги разом з клопотанням, яке було задоволено судом апеляційної інстанції, були додані довідки Пенсійного фонду України за формою ОК-7, ОК-5 стосовно позивача, які залучені до матеріалів справи. 
 
Колегія апеляційного суду, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з березня 2005 року працював в ДП «Донецька залізниця» (а.с. 20-30).
Відповідно до Закону України від 23 лютого 2012 року 4442-IV, Постанови КМУ від 25 червня 2014 року № 200, Державне підприємство «Донецька залізниця» реорганізовано шляхом злиття у регіональну філію «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».
Відповідно до пункту 2 Статуту ПАТ «Укрзалізниця», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 735, АТ «Українська залізниця» є правонаступником усіх прав і обов`язків Укрзалізниці та підприємств залізничного транспорту. 
Відповідно до статті 7 Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства загального користування» АТ «Українська залізниця» повністю відповідає за зобов`язаннями, які передбачені Галузевою угодою між Укрзалізницею та профспілками щодо підприємств залізничного транспорту, до укладення нової відповідної угоди.
Згідно з наказом правління АТ «Укрзалізниця» від 15 квітня 2016 року № 303 у складі регіональної філії «Донецька залізниця» утворено Донецьку та Луганську дирекції залізничних перевезень та затверджено їх структуру.
Наказом від 05 липня 2016 року № 01/ос, у зв`язку з реорганізацією Державного підприємства «Донецька залізниця» з позивачем продовжено дію трудового договору в виробничому підрозділі «Луганська дистанція сигналізації та зв`язку» структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця».
У зв`язку з цим, колегія апеляційного суду відхиляє доводи апеляційної скарги про необхідність врахування при ухваленні судового рішення відкритого кримінальне провадження № 12017050420000286 по факту захоплення 17 березня 2017 року адміністративної будівлі структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця».
На виконання указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 березня 2017 року «Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України», у зв`язку із відсутністю організаційних та технічних умов для здійснення господарської діяльності структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця», а також виробничих підрозділів підпорядкованих дирекції, викликаних припиненням переміщення вантажів через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, і як наслідок відсутністю доступу до первинних документів, нарахування заробітної плати було припинено з 16 березня 2017 року.
Наказом від 16 березня 2017 року № 58-ДН структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» встановлено простій з 20 березня 2017 року.
Відповідно до пункту 2 наказу встановлено, що на час простою робітникам приходити на свої робочі місця згідно з графіку роботи відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку. Оплату за час простою не з вини працівників провести з розрахунку двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу) за весь час простою згідно з графіку роботи. На весь час простою працівникам в табелі обліку використання робочого часу проставляти літерний код «П» (п. 4).
Відповідно до статті 113 КЗпП України встановлений порядок оплати часу простою. Час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).
17 липня 2017 року на підставі статті 38 КЗпП України (наказ від 17 липня 2017 року № 866-ос), позивача було звільнено із займаної посади, про що зроблена відмітка у трудовій книжці (а.с. 27, 28, 52). 
Звертаючись з позовом, позивач зазначав, що у день звільнення заборгованість із заробітної плати виплачена не була.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 12, частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.
Згідно з положень статей 115, 116 КЗпП України відсутність заборгованості перед позивачем має довести саме роботодавець, але це не звільняє позивача процесуального обов`язку доведення наявності права на отримання відповідних сум.
Позивач вказує, що за спірний період він працював на посаді старшого електромеханіка дільниці 2, з окладом (тарифом) становить 5 504 грн (а.с. 46-51). Отже, період простою починається з 20 березня 2017 року - дати, визначеної наказом від 16 березня 2017 року № 58-ДН, та закінчується днем звільнення - 17 липня 2017 року.
На підтвердження періоду нарахування оплати простою, позивачем надано табелі обліку використання робочого часу з відмітками приходу позивача на роботу під час встановленого простою (а.с. 31-45).
Також, на підтвердження розміру заборгованості по заробітній платі позивачем надано довідки Пенсійного фонду України за формою ОК-7, ОК-5 стосовно позивача за звітний рік: 2017, відповідно до яких відповідачем подано відомості до Пенсійного фонду України стосовно застрахованої особи ОСОБА_1 , в тому числі суму фактичного заробітку та кількість трудових днів за спірний період березень-липень 2017 року.
Також у довідках Пенсійного фонду України стосовно застрахованої особи ОСОБА_1 вказано про сплату страхових платежів за березень-липень 2017 року.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що за березень 2017 року позивачу нараховано заробітної плати - 5 361 грн 02 коп.; за квітень 2017 року - 3 669 грн 33 коп.; за травень 2017 року - 3 669 грн 33 коп.; за червень -                 3 669 грн 33 коп. та за липень 2017 року - 38 076 грн 06 коп. (в тому числі вихідна допомога та компенсація за не використану відпустку), що разом становить 52 465 грн 07 коп. Була виплачена заробітна плата (аванс) за березень 2017 року у розмірі 1 980 грн. 
Заперечуючи проти позову у відзиві від 09 вересня 2019 року (а.с. 109) та в апеляційній скарзі від 24 лютого 2020 року (а.с. 142), відповідач вказує, що табелі обліку використання робочого часу, складені після 16 березня 2017 року невідомими особами, велися на неконтрольованій території, в розпорядженні відповідача відсутні табелі робочого часу, тобто первинні документи, які фіксують факт виконання працівником роботи з березня по липень 2017 року, а тому підставі для нарахування позивачу заробітної плати немає, нарахування її є технічно та юридично неможливим.  
Оцінюючи надані докази,  колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що статтею 3 ЦК України визначено, що однією із основних засад цивільного законодавства є добросовісність.
Зазначений принцип лежить в основі доктрини «заборони суперечливої поведінки», яка базується ще на римській максимі - «ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці».
Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Як вбачається з апеляційної скарги від 24 лютого 2020 року, відповідач стверджує, що на теперішній час, не має можливості підтвердити інформацію щодо фактичного виконання позивачем робіт визначених трудовим договором, а також здійснити нарахування заробітної плати та інших виплат, у зв`язку з відсутністю доступу до первинних документів, нарахування заробітної плати.
Разом з тим, колегія апеляційного суду встановила, що відповідач, у 2017 році подав до Пенсійного фонду України відомості стосовно застрахованої особи  ОСОБА_1 за період спірний березень - липень 2017 року, в тому числі кількість трудових днів та сума фактичного заробітку/доходу, сплату страхових внесків, а у 2019-2020 роках повідомив судовим інстанціям, що розглядали цю справу, суперечливі та взаємовиключні обставини щодо неможливості здійснення відповідачем у цій справі розрахунку заробітної плати у зв`язку з відсутністю первинних документів.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем період простою та розмір тарифної ставки встановленого позивачу розряду (окладу) не спростований, власного розрахунку суми, належної позивачеві при звільненні, не зроблено, доказів проведення з позивачем розрахунку при звільненні, - не надано.
Тому, колегія апеляційного суду вважає, що така поведінка відповідача суперечить добросовісності та чесній діловій практиці.
Враховуючи, що відповідачем не виконаний обов`язок, передбачений статтею 47 КЗпП України, провести з працівником розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, та обов`язок, передбачений статтею 24 Закону України «Про відпустки», виплатити у разі звільнення працівника грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної відпустки, - розрахунок не проведений, колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову в цій частині та в частині стягнення компенсації витрат частини заробітної плати в зв`язку з порушенням термінів її виплати. 
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).
Відповідна правова позиція міститься і в постановах судових палат у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15 та від 16 грудня 2015 року у справі № 6?648цс15, яка з огляду на положення статті 360-7 ЦПК України є обов`язковою для застосування судами України.
Відповідно до розрахунку, здійсненого позивачем,  розмір середньоденної заробітної плати становить 258 грн 24 коп./день. Відповідачем вказаний розрахунок не спростований.
Згідно зі статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Розрахунок середнього заробітку за час затримки здійснений позивачем з дня звільнення позивача по день звернення до суду, тобто з 18 липня 2017 року по 17 липня 2019 року, складає 501 робочий день. Загальний розмір середнього заробітку за час затримки становить 129 378 грн 24 коп.
 
Разом з тим, відповідно до постанови від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15?ц (провадження № 14-623цс18) Велика Палата Верховного Суду відступає від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16, і вважає, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням того, що позивач звернувся до суду з цим позовом зі спливом двох років після звільнення з роботи, та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, колегія апеляційного суду дійшла висновку про зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача з 129 378 грн 34 коп. до 52 465 грн 07 коп., 
незалежно від того, що позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум підлягають задоволенню у повному обсязі - 52 465 грн 07 коп.
Колегія апеляційного суду відхиляє доводи відповідача про те, що форс-мажорні обставини унеможливлювали виконання відповідачем своїх зобов`язань згідно з статтями 47, 83, 115, 116 КЗпП України, оскільки форс-мажорні обставини свідчать про відсутність вини підприємства в затримці виплати належних сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, як підстави для звільнення підприємства від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України. Але жодним нормативним актом про працю не передбачено, що форс-мажорні обставини є підставою для звільнення від виплати заборгованості по заробітній платі.
На підтвердження форс-мажорних обставин, відповідачем доданий науково-правовий висновок Торгово-промислової палати України щодо унеможливлення виконання обов`язків, передбачених законодавством України про працю при вивільненні працівників, спричиненого впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 16 січня 2018 року № 126 - 221102.
Відповідно до статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.
Разом з тим, колегія апеляційного суду враховує, що належний в розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» доказ на підтвердження існування форс-мажорних обставин - сертифікат про форс-мажорні обставини, відповідачем не наданий.
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд під час вирішення питання про визначенні суми, що підлягає стягненню на користь позивача, вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань і зменшує суму, призначену судом, на суму нарахованих податків.
Виконуючи завдання цивільного судочинства, окрім основних принципів: справедливості, добросовісності та розумності, суд апеляційної інстанції керується аксіомою цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», яка означає «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року змінити в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, зменшивши його розмір з 129 378 грн 34 коп. до 52 465 грн 07 коп. 
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її проголошення. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови виготовлено 11 лютого 2021 року.

 
 
Головуючий                                                                                            Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                                        Т.А. Слюсар
 
                                                                                                              Є.М. Суханова