ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
22 лютого 2021 року           справа №200/5435/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів:  Геращенка І.В.,  Казначеєва Е.Г., секретаря судового засідання Тішевського В.В.,  представника позивача Петрової А.М., розглянув  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року (у повному обсязі складено 09 листопада 2020 року у м. Слов`янськ)  у справі  № 200/5435/20-а (головуючий І інстанції суддя Дмитрієв В.С.)  за позовом Добропільського міського центру зайнятості до  управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

                                                          ВСТАНОВИВ:

Позивач 09.06.2020 року звернувся до суду з позовною заявою до відповідачів, в якій просив: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 21.05.2020 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-12-18-001512-b, яка проведена Добропільським міським центром зайнятості (т. 1 а.с. 1-5). 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року у справі  № 200/5435/20-а адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-18-00151212-b від 21 травня 2020 року в частині встановлення порушень вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-18-00151212-b від 21 травня 2020 року в частині зобов`язання Добропільського міського центру зайнятості вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689) судові витрати на користь Добропільського міського центру зайнятості (місцезнаходження: 85000, Донецька область, м. Бахмут, вул. Банкова, буд. 39, код ЄДРПОУ 23126132) зі сплати судового збору в сумі 1051,00 грн. (т. 1 а.с. 226-229).
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Східним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог і ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що постачання електричної енергії в розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії» не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Водночас здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії споживачами, які є замовниками, в розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкритими торгами. Переговорна процедура проводиться як виняток у вичерпному переліку випадків.
Вважає, що, оскільки на момент проведення моніторингу неможливо відмінити торги, то одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі є розірвання договору укладеного внаслідок порушення законодавства про закупівлі. Отже, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі від 21.05.2020 № 59 узгоджується із вимогами ч. 2 ст. 2 КАС України, так як винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
В частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення не оскаржене.
Позивачем на адресу суду надіслано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечувала.
Представник відповідача в судове засідання не прибув, повідомлений належним чином.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково  поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 18 грудня 2019 року  Добропільським міським центром зайнятості оголошено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з постачання електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-18-001512-b) ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» кількість товару визначена на рівні 92000 кВт/год, ціна пропозиції – 287960,00 грн. з ПДВ. Умовою застосування переговорної процедури в п. 13 наведеного повідомлення зазначена частина 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" – роботи, товари чи послуги можуть бути виконані чи надані виключно певним суб`єктом господарювання (т. 1 а.с. 188).
Наказом управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 13 травня 2020 року № 21 "Про початок моніторингу закупівель" визначено почати моніторинг закупівлі за ідентифікатором закупівлі № UA-2019-12-18-001512-b (т. 1 а.с. 557).
На виконання наведеного наказу управлінням 21 травня 2020 року складено  висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-12-18-001512-b, яким за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом встановлено порушення вимог п. 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" від 22 березня 2016 року № 490. Результатом аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі вказано на порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Аналіз питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення свідчить, що порушень не установлено (т. 1 а.с. 23-24).
Позивач, вважаючи, що його права порушені, звернувся до суду із позовною заявою.
Вирішуючи спір у цій справі, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
За правилами ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VIII під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Статтею 7-1 Закону № 922-VIII окреслено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Частина 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачає: «За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання».
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 7-1).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922-VIII).
В ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
За змістом частини 1 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Статтею 35 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
За унормуванням ч. 3 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
З матеріалів справи вбачається, що 18 грудня 2019 року  Добропільським міським центром зайнятості оголошено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з постачання електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-18-001512-b) з ТОВ «Донецькі енергетичні послуги»; кількість товару визначена на рівні 92000 кВт/год, ціна пропозиції – 287960,00 грн. з ПДВ. Умовою застосування переговорної процедури в п. 13 наведеного повідомлення вказана частина 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" – роботи, товари чи послуги можуть бути виконані чи надані виключно певним суб`єктом господарювання.
В апеляційній скарзі апелянт посилається, що постачання електричної енергії в розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії» не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Водночас здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії споживачами, які є замовниками, в розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкритими торгами.
Скасовуючи висновок Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-18-00151212-b від 21 травня 2020 року в частині встановлення порушень вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», суд першої інстанції виходив з того, що позивачем переговорна процедура закупівлі була застосована правомірно у зв`язку з відсутністю конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Колегія суддів погоджується з наведеним висновком суду.
Закон України "Про ринок електричної енергії" (далі - Закон № 2019-VIII) визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Статтею 1 Закону № 2019-VIII визначено, зокрема, наступні поняття.
Електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу.
Постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги.
Універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким, окрім іншого, пункт 13 розділу XVII Закону № 2019-VIII доповнено новим абзацом наступного змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону."
Таким чином, законодавець тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово надано бюджетним установам право користуватись послугами універсальних постачальників.
В додатку № 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28 жовтня 2018 року № 1268, занотовано, що на території Донецької області постачальником універсальної послуги є ТОВ «Донецькі енергетичні послуги».
За випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців та громадських формувань Добропільський міський центр зайнятості (ідентифікаційний код 23126132) є бюджетною установою (т. 2  а.с.  36, 37).
На вимогу суду позивачем було надано Положення про Добропільський міський центр зайнятості, затверджене наказом Донецького обласного центру зайнятості від 03.06.2016 року № 132 (т. 2 а.с. 39-40).
Пункт 1 Положення визначає: «Добропільський міський центр зайнятості (далі – базовий центр зайнятості) є державною установою у централізованій системі державних установ державної служби зайнятості (далі - Служба)».
За пунктами 4, 5 Положення базовий центр зайнятості є неприбутковою державною установою, що фінансується за рахунок коштів Фонду. Доходи, отримані базовим центром зайнятості відповідно до частини першої статті 16 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» використовуються виключно на цілі, визначені частиною другою цієї статті.
Базовий центр зайнятості як юридична особа публічного права має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України та банківських установах, кутовий штамп і печатку із зображенням Державного Гербу України, своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом згідно до ЄДРПОУ, інші печатки та штампи (за потреби) ( т. 2 а.с. 39-40).
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-18-00151212-b від 21 травня 2020 року в частині встановлення порушень вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначає, що позивачем було використано право передбачене Законом № 2019-VIII та дотримано умови Закону № 922-VIII під час проведення закупівлі електричної енергії для потреб центру зайнятості, внаслідок відсутності конкуренції.
Також, з пункту 3 оскарженого позивачем висновку вбачається, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усуненні виявлених порушень та відповідно до Закону № 922-VIII, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору, недопущення таких порушень в подальшому та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що,  оскільки на момент проведення моніторингу неможливо відмінити торги, то одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі є розірвання договору укладеного внаслідок порушення законодавства про закупівлі.
Стосовно такого доводу колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Стаття 651 Цивільного кодексу України обумовлює, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
За правилами статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Наведене свідчить про відсутність правових підстав для розірвання договору, укладеного між позивачем та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» про закупівлю електричної енергії на 2020 рік, а тому доводи апелянта з цього приводу колегією суддів до уваги не приймаються.
За таких обставин висновок суду про визнання протиправним та скасування висновку Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-18-00151212-b від 21 травня 2020 року в частині зобов`язання Добропільського міського центру зайнятості вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень є правомірним.
Стаття 77 КАС України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
З урахуванням вищевикладеного,  суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції  правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи  апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги  та  скасування  рішення  суду  не  вбачається.
Керуючись ст. ст.  308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,  
                                          
                                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   Східного офісу Держаудитслужби -  залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року  у справі  № 200/5435/20-а - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне  судове  рішення  складено  22 лютого 2021 року.

Колегія суддів:                                                                                          Г.М. Міронова

                                                                                                                            І.В. Геращенко

                                                                                                                   Е.Г. Казначеєв