СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2021 р.                                                                Справа № 917/2099/19  
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Попков Д.О., суддя  Істоміна О.А. 
секретар судового засідання Євтушенко Є.В.
за участю представників:
від позивача – не з`явився; 
від відповідача – Карчевська О.П. (адвокат), за довіреністю та свідоцтвом; 
розглянувши апеляційну скаргу Комунального госпрозрахункового житлово-експлуатаційного підприємства «Автозаводське», м. Кременчук вх. № 3075П/З на рішення господарського суду Полтавської області від 10.09.2020 р. у справі № 917/2099/19 (суддя – Семчук О.С., повний текст складено та підписано 17.09.2020 р.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ», м. Кременчук
до Комунального госпрозрахункового житлово-експлуатаційного підприємства «Автозаводське», м. Кременчук
про врегулювання розбіжностей, що залишилися неврегульованими під час укладення договору

ВСТАНОВИЛА:

02.12.2019 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» (далі – ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ», позивач) звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом до Комунального госпрозрахункового житлово-експлуатаційного підприємства «Автозаводське» (далі – КГЖЕП «Автозаводське», відповідач) про врегулювання розбіжностей, що залишилися неврегульованими при укладанні договору.
В обґрунтування позову ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» посилається на те, що в процесі укладання договору про постачання теплової енергії в гарячій воді № 738 сторони не дійшли згоди щодо пунктів 1.3 та 5.8 цього договору.
Рішенням господарського суду Полтавської області від 10.09.2020 р. позов  задоволено у повному обсязі, врегульовано розбіжності за договором про постачання теплової енергії в гарячій воді № 738, укладеного між ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" та КГЖЕП "Автозаводське", та вирішено:
- не доповнювати договір пунктом 1.3 договору, який запропонований відповідачем; договір залишити в редакції позивача, в якій даний пункт відсутній;
- п. 5.8 договору залишити в редакції позивача: "5.8. У випадку несвоєчасної сплати рахунків за спожиту теплову енергію споживач сплачує теплопостачальній організації пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення починаючи з дня, наступного за датою остаточного розрахунку. На суму боргу здійснюються додаткові нарахування із застосуванням індексу інфляції та 3% річних за весь час прострочення."
Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що спірний договір укладається у відповідності та на підставі Закону України «Про теплопостачання», а не за процедурою, передбаченою Законом України «Про публічні закупівлі», тому суд дійшов висновку про відсутність підстав для включення п. 1.3 в договір з посиланням на Закон України «Про публічні закупівлі».
Судом першої інстанції зазначено, що ч. 1 ст. 26 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» визначено обов`язок споживача оплатити пеню у разі несвоєчасного здійснення платежів за житлово-комунальні послуги, а ч. 2 ст. 625 ЦК України визначено порядок нарахування річних та інфляційних за прострочення виконання грошового зобов`язання, тому п. 5.8 договору в редакції позивача визнаний судом таким, що відповідає нормам чинного законодавства. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та викласти п. 1.3, п. 5.8 договору в редакції відповідача.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.
На підтвердження доцільності включення п. 1.3 до договору скаржник посилається на укладений між ним та КП «Теплоенерго» договір про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води № 37/4 від 01.02.2018 р. та стверджує, що на території міста Кременчука існує технічна можливість обрати теплопостачальну організацію, тому договір теплопостачання не обов`язково має укладатися саме з позивачем. У зв`язку з цим, позивач не мав законних підстав для передачі неврегульованих розбіжностей за договором на розгляд суду без згоди на те відповідача.
За доводами апеляційної скарги, оскільки спірний договір передбачає оплату за надані послуги, з метою недопущення порушення чинного законодавства України з боку відповідача, такий договір повинен укладатися з урахуванням Закону України «Про публічні закупівлі».
Скаржник вважає, що судом першої інстанції не надано належну оцінку доказам відповідача, а також тому факту, що власником об`єктів, до яких має постачатися теплова енергія, є Кременчуцька міська рада, а фінансування оплати комунальних послуг за приміщення комунальної власності, що не передані в оренду, здійснюється з міського бюджету.
За доводами апеляційної скарги, КГЖЕП «Автозаводське» є балансоутримувачем приміщень та розпорядником бюджетних коштів, і здійснює платежі за договором про постачання теплової енергії в гарячій воді тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами відповідно до ст. 48 Бюджетного кодексу України, відтак відповідач не є споживачем теплової енергії у розумінні ст. 1 Закону України «Про теплопостачання».
У визначений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 р. строк (враховуючи її отримання позивачем 14.12.2020 р.), 03.01.2021 р. від ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ» надійшов відзив на апеляційну скаргу.
В даному відзиві позивачем зауважено, що постачання теплової енергії КП «Теплоенерго» здійснює у Крюківському районі міста, а позивач забезпечує опаленням та гарячою водою мешканців Автозаводського району. Об`єкти відповідача, щодо яких укладається договір на постачання теплової енергії знаходяться в Автозаводському районі, тобто, на території, яку забезпечує тепловою енергією позивач і на якій позивач є монополістом щодо даних послуг.
На думку позивача, доводи скаржника спростовуються самими діями останнього: відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» укладенню договору передує процедура закупівлі і про заплановану закупівлю відповідач мав на сайті державних закупівель оголосити про це, розмістити протокол, направити учаснику – позивачеві запрошення на участь і в подальшому укласти договір, - жодної з цих дій відповідачем не здійснено.
18.01.2021 р. від відповідача отримана відповідь на відзив, на яку позивачем складені відповідні заперечення № 06/233 від 16.01.2021 р.
05.02.2021 р. на електронну адресу суду позивачем надіслані письмові пояснення по суті спору, до яких додано додаток № 4 до договору.
08.02.2021 р. до початку судового засідання від відповідача також надійшли додаткові письмові пояснення.
Крім того, 08.02.2021 р. від позивача отримано клопотання про розгляд справи без участі його представника у зв`язку з неможливістю явки представника ТОВ «Кременчуцька ТЕЦ»  у судове засідання.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 56 ГПК України, сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
Згідно з ч. 1 ст. 58 ГПК України, представником у суді може бути адвокат або законний представник.
Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 р., від 21.12.2020 р., від 18.01.2021 р. не визнавалася обов`язковою явка представників сторін та сторони були попереджені про те, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті.
З огляду на наведене, клопотання позивача про розгляд справи без участі його представника підлягає задоволенню.
Представник позивача у судове засідання не з`явився.
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, з урахуванням наданих під час апеляційного провадження документів.
Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 07.11.2019 з метою встановлення договірних відносин з постачання теплової енергії в гарячій воді ТОВ “Кременчуцька ТЕЦ” направило на адресу КГЖЕП “Автозаводське” для підписання договір № 738 про постачання теплової енергії в гарячій воді.
11.11.2019          відповідач повернув на адресу позивача підписаний договір з протоколом розбіжностей.
Позивач розглянув підписаний з боку відповідача протокол розбіжностей до договору і підтвердив досягнення згоди щодо окремих його умов в редакції відповідача, а саме пунктів 7, 21, 23, 26 та 35 додатку № 1 до договору.
Щодо запропонованих відповідачем змін до договору в частині пунктів 1.3 та 5.8, викладених в протоколі розбіжностей, позивач не погоджується.
Так, в редакції позивача пункт 1.3 договору відсутній.
Відповідач в протоколі розбіжностей виклав п. 1.3 в наступній редакції:
“1.3. Даний договір укладено з урахуванням особливостей, передбачених законодавством України про здійснення публічних закупівель, що регулює особливості здійснення господарської діяльності споживача, як розпорядника бюджетних коштів, який знаходиться на казначейському обслуговуванні.”
Позивач не погоджується із запропонованим відповідачем п. 1.3 договору з огляду на те, що спірний договір укладається у відповідності та на підставі Закону України “Про теплопостачання”, а не за процедурою, передбаченою Законом України “Про публічні закупівлі”, а тому вважає, що підстави для включення в договір зазначеного пункту з посиланням на Закон України “Про публічні закупівлі” відсутні.
Крім того, позивач зазначає, що відповідач жодним чином не підтвердив, що він є розпорядником бюджетних коштів, а згідно з реквізитами договору, у відповідача відкритий рахунок у АТ “УкрСиббанк”, за якими відбуватимуться розрахунки за даним договором. Таким чином, позивач вважає, що відповідач безпідставно наполягає на включенні даного пункту в договір.
Щодо пункту 5.8 договору, то цей пункт договору позивач виклав в наступній редакції: 
“5.8. У випадку несвоєчасної сплати рахунків за спожиту теплову енергію споживач сплачує теплопостачальній організації пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення починаючи з дня, наступного за датою остаточного розрахунку. На суму боргу здійснюються додаткові нарахування із застосуванням індексу інфляції та 3 % річних за весь час прострочення.”
Відповідач в протоколі розбіжностей виклав пункт 5.8 договору в такій редакції:
“5.8. Сторони домовились, що у зв`язку з особливою умовою господарювання споживача (використання коштів споживача як розпорядника бюджетних коштів), теплопостачальна організація не має права застосовувати штрафні санкції до споживача за несвоєчасне проведення розрахунків, якщо споживач фінансові зобов`язання в органах казначейства зареєстрував своєчасно, але органом казначейства такі зобов`язання не були виконані (тобто кошти з казначейського рахунку споживача своєчасно не надійшли на розрахунковий рахунок теплопостачальної організації), що виключає вину споживача, в тому числі і на момент пред`явлення претензії.”.
Позивач зазначає, що відповідач цим самим намагається позбавити позивача можливості захистити свої права у випадку допущення з боку відповідача порушення умов договору.
Враховуючи викладене позивач вважає, що даний пункт не може бути включено до тексту договору в редакції, запропонованій відповідачем, та просить суд не доповнювати договір пунктом 1.3. договору, який запропонований відповідачем, і залишити договір в редакції позивача, в якій даний пункт відсутній; п. 5.8. договору залишити в редакції позивача.
Листом № 01-12/434 від 29.11.2019 відповідач повідомив ТОВ “Кременчуцька ТЕЦ” про те, що згоди на передачу до суду неврегульованих розбіжностей по вищезазначеному договору КГЖЕП “Автозаводське” не надає.
Відповідно до ч. 3 ст. 179 ГК України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
За приписами ч. 6 цієї статті, суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів.
Частиною першою  статті 12 Закону України "Про житлово-комунальні послуги"  встановлено, що надання житлово-комунальних послуг здійснюється виключно на договірних засадах.
Відповідно до частини 2 цієї статті, договори про надання житлово-комунальних послуг укладаються відповідно до типових або примірних договорів, затверджених Кабінетом Міністрів України або іншими уповноваженими законом державними органами відповідно до закону. Такі договори можуть затверджуватися окремо для різних моделей організації договірних відносин (індивідуальний договір та колективний договір про надання комунальних послуг) та для різних категорій споживачів (індивідуальний споживач, колективний споживач).
Згідно з ч. 6 ст. 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги",  послуга з постачання теплової енергії надається згідно з умовами договору, що укладається з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, та вимогами правил надання послуг з постачання теплової енергії, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, якщо інше не передбачено законом.
Статтею 1 Закону України «Про теплопостачання» визначено, що:
- балансоутримувач (будинку, групи будинків, житлового комплексу) - власник відповідного майна або юридична особа, яка за договором з власником утримує на балансі відповідне майно і уклала договір купівлі-продажу теплової енергії з теплогенеруючою або теплопостачальною організацією, а також договори на надання житлово-комунальних послуг з кінцевими споживачами;
-  постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору;
- споживач теплової енергії - фізична або юридична особа, яка використовує теплову енергію на підставі договору.
Відповідно до ч. 4 ст. 19 Закону України «Про теплопостачання», теплогенеруюча організація має право постачати вироблену теплову енергію безпосередньо споживачу згідно з договором купівлі-продажу.
Статтею 24 Закону України «Про теплопостачання» передбачений обов`язок споживача на своєчасне укладення договору з теплопостачальною організацією на постачання теплової енергії, а також право на вибір одного або декількох джерел теплової енергії чи теплопостачальних організацій, якщо це можливо за існуючими технічними умовами. При цьому, статтею 25 даного Закону передбачено право теплогенеруючої, теплотранспортної та теплопостачальної організації укладати договори купівлі-продажу теплової енергії із споживачами з урахуванням вимог Закону України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання".
За приписами частин 1, 2 ст. 13 Закону України "Про житлово-комунальні послуги",  договір про надання комунальної послуги укладається між виконавцем відповідної послуги та споживачем або особою, яка відповідно до договору або закону укладає такий договір в інтересах споживача, або з управителем багатоквартирного будинку з метою постачання електричної енергії для забезпечення функціонування спільного майна багатоквартирного будинку.
Виконавець комунальної послуги, який займає монопольне становище на ринку, за наявності у нього технічних можливостей надання комунальної послуги не вправі відмовити в укладенні відповідного договору споживачеві чи іншій особі, яка відповідно до договору або закону укладає такий договір в інтересах споживача, якщо інше не передбачено законом.
Згідно з ст. 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
Згідно з ч. 2 ст. 275 ГК України, відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Враховуючи наведене, обов`язок з укладання договору про надання житлово-комунальних послуг покладено законодавцем як на споживача, так і на виконавця, тобто, укладення спірного договору між сторонами є обов`язковим. 
За змістом ст. 181 ГК України, проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.
Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.
Матеріали справи свідчать про те, що позивач отримав підписаний відповідачем протокол розбіжностей 11.11.2019, про що свідчить вхідний штамп ТОВ "Кременчуцька ТЕЦ" на супровідному листі від 11.11.2019.
Таким чином, у строк до 02.12.2019 включно позивач мав розглянути протокол розбіжностей, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишилися неврегульованими, передати до суду.
Протокол узгодження розбіжностей до договору у власній редакції позивач направив відповідачу з супровідним листом від 02.12.2020. В цей же день 02.12.2020 позивач звернувся до суду з даним позовом, що підтверджується експрес-накладною Укрпошти на поштовому конверті.
Таким чином, позивачем не порушено строки звернення до суду, визначені ч. 5 та ч. 7 ст. 181 ГК України.
Оскільки укладення договору на постачання теплової енергії є обов`язковим в силу закону, тому позивач правомірно на підставі ч. 7 ст. 181 ГК України звернувся з даним позовом до господарського суду з метою врегулювання розбіжностей, які залишилися сторонами неврегульованими, а доводи відповідача про безпідставність такого звернення з огляду на відсутність надання ним відповідної згоди не відповідають означеним вимогам ст. 179, ст. 181 ГК України, тому не приймаються судовою колегією до уваги.
Посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що позивач не є монополістом у сфері теплопостачання у м.Кременчук, на підтвердження чого ним доданий договір про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води № 37/4 від 01.02.2018 р., укладений з КП «Теплоенерго», відхиляються, оскільки:
- по перше, скаржником не доведено наявності технічної можливості у КП «Теплоенерго» надавати відповідну послугу до переліку об`єктів відповідача, зазначених у відповідному додатку до договору;
- по-друге, відповідачем не спростовано належними доказами доводи позивача про те, що в Автозаводському районі міста Кременчук саме позивач є монополістом щодо надання послуги з постачання теплової енергії. 
Щодо позовних вимог та доводів апеляційної скарги про включення до умов договору п. 1.3 в редакції відповідача враховується наступне.
У відзиві на позов та в апеляційній скарзі відповідач наполягає на включенні цього пункту до договору, з огляду на те, що:
- КГЖЕП “Автозаводське” засноване на комунальній власності територіальної громади міста Кременчука Полтавської області в особі Кременчуцької міської ради, яка відповідно до Статуту є власником відповідача. Підприємство функціонально підпорядковане Управлінню житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради;
- Статутом КГЖЕП “Автозаводське” передбачено, що підприємство за відповідним рішенням власника частково фінансується (дотується) з місцевих та державного бюджетів та використовує отримані кошти. Предметом діяльності відповідача відповідно до його Статуту, зокрема, є утримання на балансі житлового фонду комунальної власності міста, Статутом підприємства також визначено, що його головним видом діяльності є утримання на балансі житлового фонду. Основним видом діяльності КГЖЕП “Автозаводське” відповідно до ЄДР є управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту;
- предметом спірного договору є постачання ТОВ “Кременчуцька ТЕЦ” теплової енергії в гарячій воді у нежитлові приміщення, власником яких є територіальна громада м. Кременчука, та які за рішенням виконкому Кременчуцької міськради передані КГЖЕП “Автозаводське” на баланс. Фінансування оплати комунальних послуг за приміщення комунальної власності, що не передані в оренду, здійснюється з міського бюджету;
- відповідно до “Програми розвитку комунального госпрозрахункового підприємства “Автозаводське” на 2019рік”, “Програми діяльності комунального госпрозрахункового підприємства “Автозаводське” на 2020 рік” заплановано фінансування з міського бюджету м. Кременчука на оплату послуг з централізованого опалення у вільних нежитлових приміщеннях комунальної власності міста у розмірі 1 700 000 грн. кожного з цих років;
- КГЖЕП “Автозаводське” є балансоутримувачем приміщень, та, відповідно, розпорядником бюджетних коштів, і здійснює платежі за договором про постачання теплової енергії в гарячій воді тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами відповідно до ст. 48 Бюджетного кодексу України. Тобто, відповідач не є споживачем теплової енергії у розумінні ст. 1 Закону України "Про теплопостачання";
- після прийняття Закону України “Про публічні закупівлі” між КГЖЕП “Автозаводське” та ПАТ “Полтаваобленерго” було укладено договір № 738/8 від 16.02.2018 про закупівлю теплової енергії в гарячій воді. Відповідно до вказаного договору КГЖЕП “Автозаводське” - замовник теплової енергії в гарячій воді, та згідно з  п. 11.4. договору, як розпорядник бюджетних коштів, здійснює платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами відповідно до ст. 48 Бюджетного кодексу України.
Відповідно до п.п. 1-3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:
1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;
2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);
3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно з п. 1. ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», він застосовується:
1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Оскільки сторонами договору не було встановлено певну ціну договору (за умовами п. 1.1 договору споживач зобов`язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами), тому судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний договір укладається у відповідності та на підставі Закону України “Про теплопостачання”, а не за процедурою, передбаченою Законом України “Про публічні закупівлі”, а тому підстави для включення в договір зазначеного пункту з посиланням на Закон України “Про публічні закупівлі” відсутні.
Натомість у доданому до відзиву на позов договорі про закупівлю теплової енергії в гарячій воді № 738/8 від 16.02.2018 р., укладеному між відповідачем та ПАТ «Полтаваобленерго», сума договору визначена сторонами у розмірі 700  000,00 грн., тому в цьому випадку сторони обґрунтовано керувалися вимогами Закону України “Про публічні закупівлі”, проте посилання в межах даної господарської справи на цей договір є безпідставним та не доводить необхідності включення до умов спірного договору п. 1.3 в редакції відповідача.
При цьому, у відзиві на апеляційну скаргу позивач слушно наголошує на невчинення відповідачем жодних дій, спрямованих на дотримання порядку процедури закупівлі, при укладанні спірного договору, що додатково свідчить про безпідставність вимог відповідача на включенні п. 1.3 в його редакції до умов договору.
Разом з тим, відповідно до ст. 1 та ст. 24 Закону України «Про теплопостачання», відповідач – як юридична особа, яка мала б використовувати теплову енергію на підставі спірного договору, тобто споживач, зобов`язаний своєчасно укласти договір на постачання теплової енергії з теплопостачальною організацією. До того ж, згідно зі ст. 2, 5, 6 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", норми цього Закону застосовуються з урахуванням особливостей, встановлених законами, що регулюють відносини у сфері надання такої комунальної послуги теплопостачальною організацією як послуга з постачання тепловою енергією.
Посилання відповідача про те, що він не є споживачем теплової енергії у розумінні ст. 1 Закону України «Про теплопостачання» не підтверджуються матеріалами справи – у протоколі розбіжностей відповідач не заперечував проти укладання спірного договору саме в якості споживача.
Щодо позовних вимог та доводів апеляційної скарги про врегулювання розбіжностей щодо редакції п. 5.8 договору судова колегія зазначає наступне.
У відзиві на позов та в апеляційній скарзі, наполягаючи на власній редакції цього пункту договору, відповідач стверджує, що: 
- виконання умов договору про постачання теплової енергії стосовно оплати залежить від виконання органом Держказначейства взятих на себе відповідачем зобов`язань, наявність у договорі застереження про звільнення КГЖЕП “Автозаводське” від відповідальності за порушення строків оплати теплової енергії в разі затримки бюджетного фінансування, відповідає нормам Бюджетного кодексу та нормам Господарського й Цивільного кодексів щодо звільнення від відповідальності через відсутність його вини у цьому порушенні;
- у протоколі розбіжностей до спірного договору відповідачем у своїх реквізитах крім рахунку в AT “УкрСиббанк” також зазначено рахунок у ГУ УДКСУ у Полтавській області, що доводить факт здійснення розрахунків з позивачем за договором за участі органів казначейської служби.
Частиною 1 ст. 26 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" визначено обов`язок споживача оплатити пеню у разі несвоєчасного здійснення платежів за житлово-комунальні послуги, а саме: у разі несвоєчасного здійснення платежів за житлово-комунальні послуги споживач зобов`язаний сплатити пеню в розмірі, встановленому в договорі, але не вище 0,01 відсотка суми боргу за кожен день прострочення. Загальний розмір сплаченої пені не може перевищувати 100 відсотків загальної суми боргу.
Нарахування пені починається з першого робочого дня, наступного за останнім днем граничного строку внесення плати за житлово-комунальні послуги.
Пеня не нараховується за умови наявності заборгованості держави за надані населенню пільги та житлові субсидії та/або наявності у споживача заборгованості з оплати праці, підтвердженої належним чином.
За приписами ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Таким чином, п. 5.8 договору в редакції позивача правомірно визнано місцевим господарським судом таким, що відповідає нормам чинного законодавства.
Заперечення відповідача щодо відсутності його вини у простроченні оплати за спожиті комунальні послуги обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки:
- по-перше, відповідач самостійно зазначає (тобто визнає) факт лише часткового фінансування за рахунок бюджетних коштів, тому має оплачувати надані позивачем послуги в т.ч. і за рахунок власних коштів, що виключає доцільність викладення п. 5.8 договору саме в його редакції;
- по-друге, частина 2 ст. 218 ГК України, ч. 1 ст. 625 ЦК України та ст. 617 ЦК України прямо передбачають, що відсутність у боржника необхідних коштів не вважаються обставинами, які є підставою для звільнення від відповідальності;
- по-третє, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" від 18.10.2005р. та у справі "Бакалов проти України" від 30.11.2004р. зазначено, що відсутність бюджетного фінансування (бюджетних коштів) не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання.
Необхідно звернути увагу і на те, що у сторін відсутні розбіжності щодо розміру санкцій, а зміна умов п. 5.8 в т.ч. щодо сплати пені обумовлена відповідачем лише своєчасністю бюджетного фінансування. Відповідачем також не висловлено жодного заперечення щодо невідповідності цього пункту договору (в редакції позивача) умовам типового договору, затвердженого КабМіном. 
Крім того, судовою колегією також враховується, що відповідач не заперечував проти умов договору, якими визначені порядок та строки проведення розрахунків, викладених в редакції позивача. Таким чином, відповідач не пов`язує настання строку оплати за спожиті житлово-комунальні послуги з бюджетним фінансуванням, що свідчить про безпідставність вимог апеляційної скарги про викладення п. 5.8 договору в його редакції. 
З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Полтавської області від 10.09.2020 р. у справі № 917/2099/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.
Повний текст постанови складено 09.02.2021 р.

Головуючий суддя                                                                    В.І. Пушай

Суддя                                                                                           Д.О. Попков  

Суддя                                                                                           О.А. Істоміна