Справа № 991/1203/21
Провадження № 1-кс/991/1232/21

УХВАЛА
1 березня 2021 року 	місто Київ	

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвоката ОСОБА_3 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 , поданого в інтересах ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до документів у кримінальну провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42020000000002071 29.10.2020.

(1) Короткий виклад змісту клопотання
19.02.2021 Вищим антикорупційним судом отримано зазначене клопотання. У ньому захисник просить:
-надати йому тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з можливістю вилучення їх копій,
-розглядати його клопотання без виклику особи, у володінні якої перебувають документи.
Як вказує захисник, у провадженні Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) перебуває кримінальне провадження № 42020000000002071 від 29.10.2020 за підозрою ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 15, ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК України) та за ознаками злочинів, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. З ст. 369 КК України.
Відповідно до змісту поданого клопотання, слідчими Головного слідчого управління Національної поліції також здійснюється досудове розслідування у провадженні № 42019000000002515 від 04.12.2019 щодо шахрайських дій директора компанії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_6 , який за попередньою змовою з громадянином Канади ОСОБА_7 заволоділи грошовими коштами, які належать нерезиденту « ІНФОРМАЦІЯ_3 », на загальну суму 9 000 000 доларів США. Правова кваліфікація злочину – ч. 4 ст. 190 КК України. 
Захисник вказує, що на думку органу досудового розслідування, саме для передачі керівництву ІНФОРМАЦІЯ_4 через невстановлену досі слідством довірену особу, яка працює в ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 мали намір одержати від представника іноземної компанії « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_8 грошові кошти у загальній сумі 500 000 доларів США. За це вони повинні були активізувати слідчі та процесуальні дії у кримінальному провадженні №42019000000002515 з метою повернення компанії « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 9 000 000 доларів США та притягнення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.
18.11.2020 ОСОБА_5 та ОСОБА_4 були затримані слідчими Державного бюро розслідувань при намаганні отримати від ОСОБА_10 250 000 доларів США, а 19.11.2020 їм було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.
На думку адвоката, у матеріалах кримінального провадження містяться документи, що свідчать про ознаки фабрикації доказів та провокування до вчинення злочину відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Як вказано у клопотанні, зі свідчень підозрюваної ОСОБА_5 вбачається, що між нею та ОСОБА_10 починаючи із березня 2020 року було спілкування щодо спільних бізнес-ініціатив. Крім іншого, між ними була досягнута усна домовленість щодо забезпечення офіційної та легальної міжнародної процедури пошуку та повернення зниклих коштів у розмірі 9 000 000 доларів США. Для цього ОСОБА_5 залучила до перемовин ОСОБА_4 , який мав забезпечити укладання договорів з іноземними адвокатами, які займуться цим питанням за прозоре комісійне винагородження у розмірі 10% від повернутих коштів. ОСОБА_5 та ОСОБА_4 неодноразово наголошувалось ОСОБА_10 , що авансовий платіж у розмірі 250 000 доларів США мав бути перерахований виключно через банківський рахунок, після пред`явлення ОСОБА_10 відповідної довіреності від компанії « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на його ім`я та після укладання відповідного адвокатського договору. Жодної згадки від ОСОБА_5 та ОСОБА_4 щодо неправомірних дій відносно керівництва ІНФОРМАЦІЯ_4 не було.
Натомість, як вказує захисник, ОСОБА_10 систематично здійснював провокативні дії відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 . Він сам завжди виступав ініціатором розмов по телефону та особистих зустрічей. Особисто ставив умову, що повернення коштів має відбуватись виключно через Генерального прокурора чи її заступників. Неодноразово намагався вручити ОСОБА_5 та ОСОБА_4 250 000 доларів США у готівковій формі до підписання договору, на що отримував відмову. Та як результат, 18.11.2020 безпосередньо перед затриманням правоохоронцями ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , всупереч їх запереченням щодо надання їм готівкових коштів - вийняв пакет з грошима, кинув його на стіл та вибіг з ресторану.
Зазначені факти, на думку адвоката, доводять факт дій ОСОБА_10 щодо провокування ОСОБА_5 та ОСОБА_4 до вчинення злочину під контролем правоохоронців. Тому, для підтвердження походження ініціативи щодо спілкування з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 саме від ОСОБА_10 , стороні захисту необхідно вивчити роздруківки трафіку з`єднань мобільних телефонів ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_10 .
Як зазначає захисник, мобільний номер НОМЕР_1 використовувався ОСОБА_10 , що підтверджується протоколами його допиту від 30.10.2020 та 11.11.2020. При цьому, адвокат стверджує, що жодним іншим чином, окрім як наданням тимчасового доступу до зазначених відомостей, сторона захисту не в змозі їх отримати.
(2) Висновки суду щодо розгляду клопотання без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться
Слідчий суддя, розглянувши клопотання захисника ОСОБА_3 про здійснення судового розгляду без виклику особи, у володінні якої знаходяться документи, дійшов висновку про його необґрунтованість з огляду на наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 163 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.
Обґрунтувань загрози зміни або знищення документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », захисником в клопотанні не наведено.
У зв`язку з цим, підстави розглядати слідчим суддею дане клопотання без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться, відсутні.
(3) Позиції учасників провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_3 клопотання підтримав та просив його задовольнити.
Особа, у володінні якої знаходяться документи, тимчасовий доступ до яких просить надати захисник, в судове засідання не з`явилася, про причини неприбуття не повідомила.
Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК).
(4) Мотиви, з яких виходив слідчий суддя під час вирішення клопотання
Дослідивши клопотання та копії матеріалів, якими захисник обґрунтовує свої доводи, заслухавши пояснення захисника, слідчий суддя робить наступні висновки.
Тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
У кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до Вищого антикорупційного суду (ч. 2 ст. 132 КПК).
Таким чином, здійснюючи попередній судовий контроль, слідчий суддя окрім оцінки клопотання на предмет його обґрунтованості повинен насамперед перевірити, чи він є уповноваженим на прийняття відповідних рішень у кримінальному провадженні.
(4.1) Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду уповноважений на здійснення судового контролю у провадженні № 42020000000002071 від 29.10.2020.
Відповідно до ч. 2 ст. 33-1 КПК слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті.
Вона, в свою чергу, встановлює, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Примітка до статті 45 КК України до корупційних кримінальних правопорушень відносить, серед інших, злочини, передбачені статтями 368, 369 КК України.
Пункти 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК передбачають, зокрема, умови, за яких провадження є підсудними Вищому антикорупційному суду. Одна з них - розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди повинен в п`ятсот і більше разів перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою правоохоронного органу).
Із наданого адвокатом витягу з ЄРДР вбачається, що кримінальне провадження під № 42020000000002071 здійснюється, серед іншого, за ознаками злочинів, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України. Із цього ж витягу слідує, що розслідується можливе вчинення вказаних злочинів працівниками прокуратури, яка відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є правоохоронним органом. Крім того, у рапорті про виявлення кримінального правопорушення від 27.10.2020 та повідомленні про кримінальне правопорушення від 27.10.2020 йдеться про вимагання неправомірної вигоди у розмірі 500 000 доларів США.
Тобто розслідування здійснюється, в тому числі, за ч. 4 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України, а також наявні умови, визначені п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК.
Отже, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду уповноважений розглядати подане клопотання.
(4.2) Клопотання адвоката ОСОБА_3 не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
З аналізу частин 5, 6 ст. 163 КПК вбачається, що надання тимчасового доступу до речей та документів за клопотанням захисника допускається, якщо він доведе у своєму клопотанні наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю або якщо захисник доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.
Згідно зі ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. 
Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети (ч. 2 ст. 14 КПК).
Оскільки предмет розгляду справи стосується вирішення питання щодо надання тимчасового доступу до телефонної комунікації, що є обмеженням права на приватність особи, закон визначає особливі вимоги до перевірки обґрунтованості та пропорційності такого втручання. Надаючи такий дозвіл, слідчий суддя повинен, серед іншого, оцінити, чи учасник провадження, який звертається з клопотанням, довів, що у випадку здобуття такої інформації вона буде носити доказове значення у провадженні. При цьому, необхідність отримання доступу до такого виду інформації не може ґрунтуватись лише на припущеннях певної сторони провадження. В іншому випадку таке втручання буде розцінюватись як непропорційне.
Захисником до клопотання додано лише копію протоколу допиту свідка ОСОБА_10 , у якому зазначається його номер телефону. Проте, інші відомості, які б підтверджували факти спілкування між заявником та підозрюваними у даному кримінальному провадженні, не надано.
Захистом також жодним чином не обґрунтовано період, за який необхідно отримати доступ до комунікації. Так із наданих матеріалів вбачається, що ОСОБА_10 є представником компанії « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з жовтня 2020, однак у клопотанні адвокат просить про отримання доступу до телефонної комунікації з березня 2020.
Отже, адвокатом документально не доведено можливість використання відомостей, доступ до яких він просить, як доказів у кримінальному провадженні, доводи захисту є лише припущеннями. Тому у задоволенні клопотання слід відмовити.
На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:

- у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 , поданого в інтересах ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до документів відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                 ОСОБА_1