СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2021 р.                                                         Справа № 922/2835/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І. , суддя  Тихий П.В. 

за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.

за участю представників:
від позивача: Утюгов Б.О., адвокат, ордер; 
від відповідача: Калашник А.Б., довіреність;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №552 Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 11.01.2021 ухвалене у приміщенні вказаного суду суддею Лавровою Л.С., повний текст якого складено 18.01.2021 у справі

за позовом: Фізичної особи - підприємця Демченка Олександра Миколайовича,               м. Харків, 
до: Східного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м. Харків,
про визнання недійсним рішення територіального відділення антимонопольного комітету України,

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа - підприємець Демченко Олександр Миколайович звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України та просив суд визнати рішення Східного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 18.06.2020 у справі №2/01/51-17 відносно фізичної особи - підприємця Демченко Олександра Миколайовича ( НОМЕР_1 ) недійсним; стягнути на користь фізичної особи - підприємця Демченко Олександра Миколайовича ( НОМЕР_1 ) суми судових витрат.
Позивач вважає, що рішення органу АМКУ у справі про порушення операторами ринку роздрібної реалізації скрапленого газу №2/01-51-17 від 18 червня 2020 року прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, є необґрунтованим, незаконним та підлягає скасуванню. Також, позивач стверджує, що справу за №1/01-69-15 розпочато, а в подальшому виділено в окреме провадження справу №2/01-51-17 з порушенням процесуальних норм, а саме вимог ст. 36, 37 Закону "Про захист економічної конкуренції".
Рішенням господарського суду Харківської області від 11.01.2021 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження; це рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. 
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що адвокатом Утюговим Б.О. 11.01.2021 о 10:13 направлено на адресу господарського суду першої інстанції заяву про перенесення розгляду справи в зв`язку з неможливістю прибуття у судове засідання за станом здоров`я, проте зазначена заява не  розглянута судом першої інстанції.
Зазначає, що орган Антимонопольного комітету України в порушення вимог «Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку», затвердженої Розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р, помилково визначив територіальні межі ринку.
Вважає, що в Управління СБУ в Харківській області відсутні права звертатись із заявою відповідно до статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», поряд з цим, посилання відповідача на початок розгляду справи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України є нікчемним.
Також позивачем 17.02.2021 подане клопотання про постановлення окремої ухвали, в якому він просить: 1) постановити окрему ухвалу та надіслати її прокурору або до органу досудового розслідування для здійснення перевірки зазначених фактів; 2) до моменту надання відповіді від правоохоронного органу зупинити розгляд справи №922/2835/20.
Зазначене клопотання позивач обґрунтовує тим, що розпорядження №100 - рп/к від 22.06.2017 року в межах справи №1/01-69-15 не видавалося, а дії певних посадових осіб Східного міжобласного територіального відділення АМКУ мають ознаки правопорушення.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти її доводів заперечує, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін,  апеляційну скаргу без задоволення.
Свої заперечення обґрунтовує тим, що явка в судове засідання всіх учасників процесу не була обов`язковою; позивач знав та об`єктивно не був позбавлений можливості обрати представника заздалегідь.
Зазначає, що відповідачем було правильно визначено територіальні межі ринка. Окрім цього, стверджує, що, враховуючи положення ч. 1 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п. 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, органи АМК можуть розпочати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за власною ініціативою з огляду на відомості щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції незалежно від того, хто ці відомості подав.
Зауважує, що відповідачі по справі в Територіальних межах № 1 своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що обмежило можливість кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.
У судовому засіданні 22.03.2021 представник позивача підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги, а також просив задовольнити клопотання про постановлення окремої ухвали.
Представник відповідача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін, і відмовити у задоволенні клопотання позивача.
Колегія суддів розглянувши клопотання про постановлення окремої ухвали, дійшла висновку про відмову в його задоволенні, зважаючи на таке.
Відповідно до частин 1-3 статті 246 ГПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.
Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. 
Постановлення окремої ухвали спрямоване на забезпечення своєчасного та ефективного судового захисту порушеного права та недопущення затягування судового процесу.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13.11.2019 у справі №171/2124/18 зазначила, що постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду. 
Отже, постановлення окремої ухвали належить до дискреційних повноважень суду та не залежить від волевиявлення учасників провадження у справі. 
Оскільки, колегія суддів не вбачає підстав для винесення окремої ухвали, то відсутні підстави і для задоволення викладеної позивачем у вищенаведеному клопотанні вимоги про зупинення провадження у справі до моменту надання відповіді від правоохоронного органу.
Крім того, колегія суддів зазначає, що норми ГПК України, зокрема статті 227 та 228 цього Кодексу, які напряму регулюють питання зупинення провадження у справі, не передбачають такої підстави для зупинення провадження у справі, як необхідність отримання відповіді правоохоронного органу на надіслану йому судом окрему ухвалу. 
Частиною 1 статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p. 
З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено застосування судом Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
"Розумність" строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі "G. B. проти Франції"), тощо. Отже, поняття "розумний строк" є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.
Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.
Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").
З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо), позиція позивача стосовно оскаржуваного рішення достатньо повно викладена в апеляційній скарзі, подальше відкладення розгляду справи суперечитиме вищезгаданому принципу розгляду справи впродовж розумного строку.
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі і відзиві на неї доводи, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у межах доводів та вимог апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Як свідчать матеріали справи та встановлено місцевим господарським судом, пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 70/53-р/к визнано дії                                ФОП Демченка О.М. та інших суб`єктів господарювання по схожому підвищенні роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального в Територіальних межах № 1 у період з 01.09.2016 по 19.09.2016, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринку, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, порушенням передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішенням № 70/53-р/к, пунктом 3 зазначеного рішення відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ФОП Демченка О.М. накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.
Не погодившись з рішенням органу АМКУ ФОП Демченко О.М. звернувся до господарського суду Харківської області. Зі змісту позовної заяви, зокрема, вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилався на те, що законодавством надано вичерпний перелік підстав для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У випадку справи, що оскаржується, підставою для її початку розгляду було зазначено інформацію Управління СБУ в Харківській області за результатом звернення фізичної особи до згаданого органу влади. Однак, за твердженням позивача, законодавством не передбачено таку форму звернення, як надання інформації в якості підстави для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. 
Також позивач зазначив, що є неправильними  висновки Розділу 3 "Опис ринків, на яких діють відповідачі", так як при визначенні територіальних меж орган АМКУ порушив вимоги "МЕТОДИКИ визначення монопольного(домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку" затвердженої Розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р., що в свою чергу призводить в подальшому до помилкових висновків щодо визначення відповідачів, їх присутності (долі) на ринку даного виду товару.
Крім того, зауважив, що за інформацією отриманою за запитом від Консалтингової групи А-95 в період з 25.08.2016 року відбувалося постійне зростання цін на скраплений газ як на оптовому ринку та як наслідок на ринку роздрібної торгівлі. При цьому, співвідношення зростання ціни на АЗС(АГЗС) ФОП Демченко О.М. відображає фактичне зростання як оптових так і роздрібних цін регіону та України в цілому. Таким чином, позивач наголошував, що основним і єдиним об`єктивним фактором підвищення цін ФОП Демченком О.М. є реакція на зростання оптових закупівельних цін, і аж ніяк не узгоджені дії з метою монополізації ринку і обмеження конкуренції.
Окрім цього, стверджує, що, звинувачуючи ФОП Демченко О.М. у скоєні правопорушення орган АМКУ мав дослідити наявність складу такого правопорушення та встановити наявність всіх ознак складу правопорушення, але цього не було зроблено в ході розгляду справи адміністративною колегією територіального органу АМКУ, та призвело до незаконного рішення. При наданні витягу з подання про попередні висновки органом АМКУ, а також при винесенні рішення було порушено вимоги Закону України "Про інформацію", а саме безпідставно віднесено інформацію, що міститься в розділі, щодо територіальних меж №1 до конфіденційної.
Місцевий господарський суд, відмовляючи в позові, виходив з того, що в ході розгляду Справи Відділення відповідно до наданих йому законодавством повноважень визначило межі товарного ринку, що відображено в розділі 3. Опис ринків, на яких діють відповідачі Рішення № 70/53-р/к. При цьому, місцевий господарський суд визнав безпідставними посилання позивача на те, що межі товарного ринку Відділенням визначені не були, а лише зазначено загальні обриси відокремлених частин певних території.
Також господарський суд першої інстанції зазначив, що відповідачі (у справі Відділення АМКУ) знаходяться в різних економічних умовах господарської діяльності, які впливають на цінову політику суб`єктів господарювання. При цьому, цінова поведінка відповідачів в інші періоди часу, зокрема, до підвищення цін на скраплений газ в якості моторного пального, була такою, що відповідала умовам функціонування конкурентного середовища на ринку. Аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального свідчить про відсутність об`єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне або майже одночасне підвищення роздрібних цін відповідачами в Територіальних межах № 1 в період з 01.09.2016 до 19.09.2016. Таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.
Таким чином, за висновком господарського суду першої інстанції, в ході розгляду справи Відділенням встановлено, що на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах № 1 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 ФОП Демченко О.М. вчинив схожі дії по підвищенню роздрібної ціни разом з іншими суб`єктами господарювання. Цінова поведінка зазначених суб`єктів господарювання у Територіальних межах № 1 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 наведена в додатку № 1 до Рішення № 70/53-р/к. В зазначений період роздрібні ціни на скраплений газ в якості моторного пального зросли в середньому на 20%.
Також, господарський суд першої інстанції зазначив, що погоджується з висновками відповідача, викладеним в оскаржуваному рішенні стосовно того, що встановлені схожі дії відповідачів (вказані в рішенні відділення) є антиконкурентними узгодженими діями, що можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в визначених територіальних межах. В результаті таких дій споживачі придбавали скраплений газ в якості Моторного пального за завищеними цінами, у зв`язку з чим, Рішення № 70/53-р/к від 18.06.20р. по справі №2/01-51-17 є законним і обґрунтованим.
Враховуючи наведене, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно з положеннями частин 1-3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:
1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;
6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.
Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Водночас частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь фактичні дані, які дають можливість встановити наявність відсутність порушення.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, керуючись інформацією Управління Служби безпеки України в Харківській області, наданою листом від 04.03.2015 № 70/8-3092 (вх. від 05.03.2015 № 966), за результатами розгляду заяви фізичної особи Бондарева В.М. (вх. від 02.03.2015 № 922/Б-54) та в ході дослідження ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в межах Харківської області (включаючи м. Харків), на підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 24.04.2015 № 201 про ознаки вчинення операторами ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентных узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції, у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 24.04.2015 № 76 - рп/к про початок розгляду справи № 1/01-69-15.
Розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2017 № 100 - рп/к матеріали справи 1/01-69-15, які стосуються періоду підвищення роздрібних цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в межах Харківської області (включаючи місто Харків), з 01.09.2016 до 13.09.2016 виділені в окреме провадження, новій справі присвоєно № 2/01-51-17.
Пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 70/53-р/к визнано дії                               ФОП Демченка О.М. та інших суб`єктів господарювання по схожому підвищенні роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального в Територіальних межах № 1 у період з 01.09.2016 по 19.09.2016, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринку, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, порушенням передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішенням № 70/53-р/к, пунктом 3 зазначеного рішення відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ФОП Демченка О.М. накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.
Відповідно до пункту сьомого частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
В ході розгляду справи Відділення, відповідно до повноважень, визначило межі товарного ринку, що відображено в розділі 3. Опис ринків, на яких діють відповідачі Рішення № 70/53-р/к.
Отже, є безпідставними посилання позивача на те, що межі товарного ринку Відділенням визначені не були, а лише зазначено загальні обриси відокремлених частин певних території.
З метою виявлення схожості у діях суб`єктів господарювання щодо ціноутворення проаналізовано наявність взаємозв`язку між даними щодо їх цін в Територіальних межах № 1 шляхом розрахунку коефіцієнтів кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального, що встановлені у період, який досліджується. Коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних цін роздрібної реалізації на скраплений газ в якості моторного пального з 01.09.2016 по 19.09.2016 в Територіальних межах № 1 наведені в додатку № 2 до Рішення № 70/53-р/к.
Так, з наданих матеріалів справи №      2/01-51-17 вбачається таке.
ФОП Волков В.Г. в Територіальних межах № 1 здійснював реалізацію скрапленого газу через одну орендовану АГЗС, розташовану за адресою: Харківська обл., м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шосе, 9 а. Вартість пального на зазначеній АГЗС в період з 01.09.2016 по 19.69.2016 збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 30.08.2016 на 18 % (30.08.2016 - 10,35 грн. за л.; 31.08.2016 - 10,50 грн. за л.; 01.09.2016 - 10,50 грн. за л.; 02.09.2016 - 10.70 грн. за л.; 03.09.2016 - 10.90 грн. за л.; 04.09.2016 - 05.09.2016 - 11.20 грн. за л.; 06.09.2016-11.40 грн. за л.; 07.09.2016-11.80 грн. за л.; 08.09.2016 - 09.09.2016 - 11.90 грн. за л.; 10.09.2016 - 12.10 грн. за л.; 11.09.2016 - 12.35 грн. за л.; 12.09.2016 - 13.09.2016 - 12.40 грн. за л.; 14.09.2016 - 18.09.2016 - 12.60 грн. за л.; 19.09.2016 - 12.70 грн. за л.). При цьому, облікова (закупівельна) ціна у зазначений період на АГЗС ФОП Волкова В.Г., що знаходиться за адресою: Харківська обл. м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шосе, 9 а не змінювалася та залишалася на рівні 6,84 грн. за л. Торговельна надбавка на АГЗС в період порушення досягала 46,15 % (19.09.2016), тоді як наприклад 30.08.2016 року торговельна надбавка складала 33,59 %. При роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пальної ФОП Волков В.Г. для обліку вибуття запасів використовує метод ідентифікованої собівартості, за неможливості його використання допускається метод собівартості перших за часом надходження запасів (ФІФО); залишки на момент підвищення ціни (станом на 01.09.2016) на АГЗС у ФОП Волков      В.Г. становили 9369 л.
ФОП Демченко С.П. в Територіальних межах № 1 здійснювала реалізацію скрапленого газу через одну власну АГЗС, розташовану за адресою: Харківська обл., Вовчанський район с. Білий Колодязь, вул. Вовчанська, 12. Вартість пального на зазначеній АГЗС в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 31.08.2016 на 19,5 % (31.08.2016 - 10,55 грн. за л.; 01.09.2016 - 10,79 грн. за л.; 02.09.2016 - 10.79 грн. за л.; 03.09.2016 - 10.79 грн. за л.; 04.09.2016 - 05.09.2019 -11.29 грн. за л.; 06.09.2016 - 07.09.2016 - 11.49 грн. за л.; 08.09.2016 -12,19 грн. за л.; 09.09.2016 - 12.29 грн. за л.; 10.09.2016 - 11.09.2016 -12.49 грн. за л.; 12.09.2016 -13.09.2016 - 12.69 грн. за л.; 14.09.2016 - 16.09.2016 - 12.89 грн. за л.; 17.09.2016 -18.09.2016- 12.99 грн. за л.; 19.09.2016 - 13.09 грн. за л.). При цьому, облікова (закупівельна) ціна у зазначений період на АГЗС ФОП Демченко С.П., що знаходиться за адресою: Харківська обл., Вовчанський район с. Білий Колодязь, вул. Вовчанська, 12 до 14.09.2016 не змінювалася та залишалася на рівні 9,55 грн. за л. Торговельна надбавка на АГЗС в період порушення досягала 25,91 % (14.09.2016), тоді як наприклад 31.08.2016 року торговельна надбавка складала 9,82 %. При роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального ФОП Демченко С.П. для обліку вибуття запасів використовує метод ідентифікованої собівартості, за неможливості його використання допускається метод собівартості перших за часом надходження запасів (ФІФО); залишки на момент підвищення ціни (станом на 01.09.2016) на АГЗС у ФОП Демченко С.П. становили 2298,28 л.
ТОВ "ХАРКІВРЕГІОНГАЗ" в Територіальних межах № 1 здійснило підвищення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального на 3 власних АГЗС, а саме: Харківська обл., м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шоссе, 1 Б; Харківська обл., смт Великий Бурлук, вул. Комінтерна, 1; Харківська обл., смт Старий Салтів, вул. Харківська, 4-б. Вартість пального на АГЗС що знаходиться за адресами: Харківська обл., м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шосе, 1 Б та Харківська обл., смт Великий Бурлук, вул. Комінтерна, 1 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 30.08.2016 на 18,5 % (30.08.2016 - 10,59 грн. за л.; 31.08.2016 - 10,79 грн. за л.; 01.09.2016 - 10,79 грн. за л.; 02.09.2016 - 10.79 грн. за л.; 03.09.2016 - 10.99 грн. за л.; 04.09.2016 - 11.19 грн. за л.; 05.09.2019 - 11.29 грн. за л.; 06.09.2016 - 07.09.2016 - 11.49 грн. за л.; 08.09.2016 - 10.09.2016 - 12,19 грн. за л.; 11.09.2016 - 12.39 грн. за л.; 12.09.2016 - 13.09.2016 - 12.69 грн. за л.; 14.09.2016 - 18.09.2016 - 12.89 грн. за л.; 19.09.2016 - 12.99 грн. за л.). При цьому, облікова (закупівельна) ціна у зазначений період на АГЗС ТОВ "ХАРКІВРЕГІОНГАЗ", що знаходиться за адресами: Харківська обл., м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шосе, 1 Б та Харківська обл., смт Великий Бурлук вул. Комінтерна, 1 незначно коливалася на рівні 7,36 грн. за л. - 8.87 грн. за л. Торговельна надбавка на зазначених АГЗС в період порушення досягла 38,93 % (12.09.2016), тоді як наприклад 31.08.2016 року торговельна надбавка складала 28.14 % - 31,79 %. При роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального ТОВ "ХАРКІВРЕГІОНГАЗ" для обліку вибуття запасів використовує метод ідентифікованої собівартості, за неможливості його використання допускається метод собівартості перших за часом надходження запасів (ФІФО); залишки на момент підвищення ціни (станом на 26.02.2015) на АГЗС у ТОВ "ХАРКІВРЕГІОНГАЗ" становили на АГЗС, що знаходиться за адресою; Харківська обл., м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шосе, 1 Б - 3 930 л., а на АГЗС, що знаходиться за адресою: Харківська обл., смт Великий Бурлук, вуд. Комінтерна, 1 - 1 946 л.
ФОП Демченко О.М. в Територіальних межах № 1 здійснював реалізацію скрапленого газу через одну власну АГЗС, розташовану за адресою: Харківська обл., Вовчанський р-н, с. Семенівка. Вартість пального на зазначеній АГЗС в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 31.08.2016 на 20% (31.08.2016 - 10,30 грн. за л.; 01.09.2016 - 04.09.2016 - 10,30 грн. за л.; 05.09.2019 - 10.80 грн. за л.; 06.09.2016 - 07.09.2016 - 11.20 грн. за л.; 08.09.2016 - 11,40 грн. за л.; 09.09.2016 - 12.09.2016 - 12.00 грн. за л.; 13.09.2016 - 19.09.2016 - 12,40 грн. за л.). При цьому, облікова (закупівельна) ціна у зазначений період на АГЗС ФОП Демченка О.М., що знаходиться за адресою: Харківська обл., Вовчанський р-н, с. Семенівка не змінювалася та залишалася на рівні 8,11 грн. за л. Торговельна надбавка на АГЗС в період порушення досягала 34,60 % (19.09.2016), тоді як 31.08.2016 року торговельна надбавка складала 21,26%. При роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального ФОП Демченко О.М. для обліку вибуття запасів використовує метод ідентифікованої собівартості, за неможливості його використання допускаєм метод собівартості перших за часом надходження запасів (ФІФО); залишки на момент підвищення ціни (станом на 01.09.2016) на АГЗС у ФОП Демченко О.М. становили 8267,88 л.
ФОП Фуніков В.Є. в Територіальних межах № 1 здійснював реалізації скрапленого газу через дві орендовані АГЗС, розташованих за адресаами Харківська обл., смт Дворічна, вул. Привокзальна, 74 та Харківська обл., смт В. Бурлук, вул. Свердлова, 2. Вартість пального на АГЗС, що знаходиться за адресою: Харківська обл. смт Дворічна, вул. Привокзальна, 74 в період з 01.09.2016 по 19.09.201 збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 31.08.2016 на 20,95 % (31.08.2016 - 10,50 грн. за л.; 01.09.2016 - 02.09.2016 - 10,60 грн. за л. 03.09.2019 - 05.09.2019 - 11.00 грн. за л.; 06.09.2016 - 08.09.2016 - 11.50 грн. л.; 08.09.2016 - 12,15 грн. за л.; 10.09.2016 - 11.09.2016 - 12.20 грн. за л.; 12,09.2016 - 19.09.2016 - 12,70 грн. за л.). Вартість пального на АГЗС, що знаходиться за адресою Харківська обл., смт В. Бурлук, вул. Свердлова, 2 в період з 03.09.2016 по 19.09.2016 збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 31.08.2016 на 20,95 % (02.09.2016 - 10,50 грн. за л.; 03.09.2019 - 10.74 грн. за л.; 04.09.2016 - 10.97 грн. за л.; 05.09.2016 - 11,00 грн. за л.; 06.09.2016 - 11.45 грн. за л.; 07.09.2016 -11,50 грн. за л.; 08.09.2016 - 11,85 грн. за л.; 09.09.2016 -12,17 грн. за л.; 10.09.2016-12,20 грн. за л.; 11.09.2016-12,20 грн. за л.). При цьому, облікова (закупівельна) ціна у зазначений період на АГЗС ФОП Фунікова В.Є., що знаходяться за адресами: Харківська обл., смт Дворічна, вул. Привокзальна, 74 та Харківська обл., смт В. Бурлук, вул. Свердлова, 2 не змінювалася та залишалася на рівні 9,65 та 9,27 грн. за л. відповідно. Торговельна надбавка на АГЗС в період порушення досягала 27 % та 25 % (19.09.2016), тоді як 03.09.2016 року торговельна надбавка складала 15,73% та 10,15%. При роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального ФОП Фуніков В.Є. для обліку вибуття запасів використовує метод ідентифікованої собівартості, за неможливості його використання допускається метод собівартості перших за часом надходження запасів (ФІФО); залишки на момент підвищення ціни (станом на 01.09.2016) на зазначеній АГЗС у ФОП Фунікова В.Є. становили 269 л.
Динаміка змін торговельних надбавок відповідачів (у справі Відділення) в Територіальних межах № 1 наведена в додатку № 3 до Рішення № 70/53-р/к. Аналізом цінової поведінки відповідачів в Територіальних межах № 1 встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального розпочалось одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) починаючи з 01.09.2016 за рахунок збільшення торговельних надбавок. Відповідачі у справі Відділення антимонопольного комітету в Територіальних межах № 1 здійснювали діяльність з реалізації скрапленого газу через 8 АГЗС, що складає 89 % від загальної кількості АГЗС в Територіальних межах № 1, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренцїї. Враховуючи вищенаведене, підвищення цін на скраплений газ в якості моторного пального відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об`єктивних на те причин, оскільки відповідачі в Територіальних межах № 1, та № 2 зокрема, застосовують різні методики оцінки вибуття запасів, мають різну кількість залишків палива при підвищенні оптових цін, за наявності різних постачальників та цін придбання товару, одні суб`єкти господарювання здійснюють реалізацію через власні АГЗС, інші орендують, в зв`язку з чим несуть додаткові витрати, пов`язані з орендою.
Отже, як вірно встановив місцевий господарський суд, відповідачі (у справі Відділення АМКУ) знаходяться в різних економічних умовах господарської діяльності, які впливають на цінову політику суб`єктів господарювання. При цьому, цінова поведінка відповідачів в інші періоди часу, зокрема, до підвищення цін на скраплений газ в якості моторного пального, була такою, що відповідала умовам функціонування конкурентного середовища на ринку. Аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального свідчить про відсутність об`єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне або майже одночасне підвищення роздрібних цін відповідачами в Територіальних межах № 1 в період з 01.09.2016 до 19.09.2016. Таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.
Зважаючи на наведене, в ході розгляду справи Відділенням було встановлено, що на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах № 1 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 ФОП Демченко О.М. вчинив схожі дії по підвищенню роздрібної ціни разом з іншими суб`єктами господарювання. Цінова поведінка зазначених суб`єктів господарювання у Територіальних межах № 1 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 наведена в додатку № 1 до Рішення № 70/53-р/к. В зазначений період роздрібні ціни на скраплений газ в якості моторного пального зросли в середньому на 20%.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
Згідно зі статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Зазначені обставини вказують на те, що стрімке і значне зростання роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального за відсутності об`єктивних підстав є наслідком антиконкурентних узгоджених дій.
Отже, встановлені схожі дії відповідачів, які зазначені у рішенні відділення,  є горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями, що можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в визначених територіальних межах. В результаті таких дій споживачі придбавали скраплений газ в якості Моторного пального за завищеними цінами, у зв`язку з чим, Рішення № 70/53-р/к від 18.06.20р. по справі №2/01-51-17 є законним і обґрунтованим.
Зважаючи на викледене, місцевий господарський суд цілком обґрунтовано відмовив позивачеві у задоволенні позову.
Позивач в апеляційній скарзі зауважує, що в Управління СБУ в Харківській області відсутні права звертатись із заявою відповідно до статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», поряд з цим,  посилання відповідача на початок розгляду справи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України є нікчемним.
Однак, колегія суддів не може погодитися із таким посиланням позивача, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 36 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» органи АМК можуть розпочати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за власною ініціативою з огляду на відомості щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
У абзаці четвертому пункту 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зазначено, що заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.
Крім того, відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК може використовувати як докази у справі будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Позивач в апеляційній скарзі зауважує, що місцевим господарським судом порушено норми процесуального права, а саме зазначає, що адвокатом            Утюговим Б.О. 11.01.2021 року о 10:13 направлено на адресу господарського суду першої інстанції заяву про перенесення розгляду справи в зв`язку з неможливістю прибуття у судове засідання за станом здоров`я, проте зазначена заява не розглянута судом.
Проте, колегія суддів вважає такі твердження позивача безпідставними, оскільки матеріали справи не містять зазначеної заяви представника позивача і останнім не надано належних та допустимих доказів  подання або надсилання засобами поштового або іншого (електронного тощо) зв`язку  до суду першої інстанції відповідної заяви.
Також слід зазначити, що відповідно до вимог п. 11 ст. 270 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, коли спір не може бути вирішено в даному засіданні, зокрема, через нез`явлення в засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
При цьому колегія суддів  виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з вимогами статті 56 ГПК України. Неможливість такої заміни представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах, беручи до уваги, що відповідно до вимог статті 74 ГПК України обов`язок доказування і подання доказів покладено на сторони.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної  інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 11.01.2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено  26.03.2021 року.

Головуючий суддя                                                                    В.І. Сіверін

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко  

Суддя                                                                                           П.В. Тихий