ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2021 року
м. Київ
справа № 686/10936/17-к
провадження № 51-1607км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 грудня 2019 року стосовно нього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016240010001193, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ст. 128 КК України. 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 листопада 2018 року обвинуваченого ОСОБА_7 виправдано: за ст. 128 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення; за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Цивільний позов, заявлений представником потерпілого у кримінальному провадженні, залишено без розгляду.
За оскаржуваним вироком Хмельницького апеляційного суду від 28 грудня 2019 року вказаний вирок місцевого суду скасовано повністю та ухвалено новий, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. 
Також за цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин. 
Цивільний позов представника потерпілого задоволено частково. Ухвалено стягнути з  ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 14 394, 65 грн, моральну шкоду 25 000 грн.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 21 лютого 2016 року близько 23:30, перебуваючи поряд із сауною «Філін», що на вул. Подільській, 93 у м. Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із  ОСОБА_8 , унаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання наслідків свого діяння у вигляді заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, правим кулаком завдав одного удару в грудну клітину ОСОБА_8 . У результаті отриманого удару останній, не втримавшись на ногах, падаючи з висоти власного зросту, вдарився задньою частиною правої ноги об кам`яну конструкцію, після чого впав на землю, викладену кам`яною бруківкою. Такими діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 тілесне ушкодження у вигляді закритого косо-поперечного перелому (діафізу) правої стегнової кістки в середній третині зі зміщенням уламків, що за своїм характером належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я.
Крім цього, того ж дня у той самий час ОСОБА_7 , перебуваючи за вказаною адресою, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_8 , з метою заподіяння йому тілесних ушкоджень, умисно завдав йому двох ударів ногою в обличчя, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді рани слизової оболонки нижньої губи, яке за характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої доводи, зазначає, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки, не допитуючи у судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , взяв до уваги аудіозапис судового засідання суду першої інстанції, під час якого проводився допит зазначеного свідка, що, на його переконання, є істотним порушенням вимог КПК. Вважає, що відомості у ЄРДР внесені з порушенням п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, адже фактичні обставини, повідомлені потерпілим у заяві про вчинення злочину не конкретно відображені у витягу з ЄРДР. Також, на думку засудженого, суд безпідставно взяв до уваги висновок судово-медичної експертизи від 18 березня 2016 року № 252, який, як він вважає, є неповним. Крім цього, засуджений акцентує на тому, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив часу набуття ним статусу підозрюваного, коли саме йому було роз`яснено його процесуальні права як підозрюваного та повідомлено про обов`язок з`являтися до слідчого, що вплинуло на обчислення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_10 не підтримала касаційну скаргу, вважаючи її необґрунтованою, і просила залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили задовольнити її з викладених у ній підстав.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, засудженого і його захисника,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Статтею 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд зазначених вимог закону дотримався не у повній мірі.
Так, не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції, засуджений вказує, зокрема, на те, що цей суд належним чином не перевірив підстав для застосування щодо нього положень ст. 49 КК України. 
Перевіряючи ці доводи засудженого, колегія суддів вказує на таке.
У статті 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Так, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (ці строки диференційовані залежно від тяжкості вчиненого злочину); протягом цих строків особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло 15 років.
Під ухиленням від слідства або суду з огляду на положення ч. 2 ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, імітація своєї смерті тощо). 
Згідно з ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
Причому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце, якщо підозрюваний ухиляється від слідства або якщо з інших причин не встановлено його місцезнаходження.
Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства. 
Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт умисного ухилення підозрюваного від слідства. 
Апеляційний суд встановив, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було зупинене з 19 травня 2016 року по 05 травня 2017 року (т. 1, а.п. 132, 153).
Підставою для його зупинення стала неможливість встановлення місцезнаходження ОСОБА_7 у зв`язку з його відсутністю за місцем проживання (т. 1, а.п. 138).
Суд апеляційної інстанції зазначив про те, що на момент оголошення ОСОБА_7 в розшук останній перебував у статусі підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, був ознайомлений із своїм процесуальним статусом, до його обов`язків, зокрема, входило своєчасно з`являтися до правозастосовних органів за викликом, а тому усвідомлював, що в нього вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом (т. 1, а.п. 120).
У зв`язку з таким апеляційний суд дійшов висновку, що станом на 28 грудня 2019 року, тобто на дату ухвалення апеляційним судом вироку, з урахуванням строку зупинення досудового розслідування трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, не сплинув, а отже, підстави для застосування положень ст. 49 КК України відсутні.
Однак колегія суддів вважає цей висновок апеляційного суду необґрунтованим у зв`язку з таким.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 – 279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Як убачається з матеріалів справи, на підставі постанови від 19 травня 2016 року досудове розслідування щодо ОСОБА_7 зупинено у зв`язку з оголошенням останнього в розшук.
Водночас із вказаної постанови видно, що 28 квітня 2016 року було складено повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ст. 128 КК України, однак повідомити його про підозру не виявляється можливим у зв`язку з невстановленням його місцезнаходження.
У свою чергу, повідомлення про підозру від 28 квітня 2016 року ОСОБА_7 отримано особисто 05 квітня 2017 року (т. 1, а.п. 121).
Крім цього, згідно з ухвалою слідчого судді від 05 травня 2017 року однією з підстав відмови у задоволенні клопотання про застосування ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою була відсутність у матеріалах провадження доказів, які підтверджують, що ОСОБА_7 був належним чином повідомлений про обов`язок з`явитися до слідчого.  
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку стосовно того, що ОСОБА_7 , будучи повідомленим про підозру за ст. 128 КК України та про обов`язок з`являтися до слідчого, ухилявся від органів досудового розслідування, а тому з урахуванням строку зупинення досудового розслідування строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності не сплинув. 
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів встановила, що станом на 28 грудня 2019 року, тобто на день розгляду кримінального провадження апеляційним судом, зі дня вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України, минуло 3 роки, а отже, строк давності закінчився, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою.
Водночас, оскільки ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинене кримінально каране діяння, він підлягає звільненню від призначеного покарання на підставах, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, а судове рішення щодо нього має бути змінено відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України.
Разом із тим інші доводи засудженого, викладені в його касаційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Як видно з журналу судового засідання від 28 листопада 2019 року та вироку суду апеляційної інстанції, цей суд визнав неможливим провести допит свідка ОСОБА_9 , оскільки упродовж тривалого часу її місцезнаходження не встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку, про що в матеріалах справи наявні підтверджуючі документи. Тому колегією суддів апеляційного суду змінено порядок дослідження доказів за участю вказаної особи, а саме шляхом дослідження її показань, зафіксованих на оригінальних примірниках технічних носіїв інформації місцевого суду у спосіб їх безпосереднього прослуховування в засіданні апеляційного суду.
Отже, враховуючи наявні в матеріалах справи документи, які підтверджують неможливість забезпечення явки свідка ОСОБА_9 , Суд за встановлених у цьому провадженні обставин не вбачає допущення апеляційним судом істотних порушень вимог КПК України під час дослідження показань зазначеного свідка, зафіксованих на оригінальних примірниках технічних носіїв інформації місцевого суду, шляхом безпосереднього їх прослуховування в засіданні апеляційного суду.
Посилання засудженого у касаційній скарзі на недостатність даних висновку експерта від 18 березня 2016 року № 252 спростовуються матеріалами кримінального провадження, адже згідно зі сформульованим ОСОБА_7 обвинуваченням тілесні ушкодження, спричинені ним унаслідок протиправних дій повністю відповідають тим, що зазначені у вказаному висновку експерта та могли утворитися за обставин цього кримінального провадження.
Доводи засудженого, викладені у його касаційній скарзі, про те, що відомості у ЄРДР внесені з порушенням п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки були належним чином перевірені судом апеляційної інстанції.
Зокрема, апеляційний суд послався на правовий висновок щодо застосування норми права, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі за № 288/1158/16-к, згідно з яким закон не покладає на потерпілого обов`язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду.
Суд апеляційної інстанції встановив, що у ході досудового розслідування 30 травня 2017 року ОСОБА_7 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ст. 128 КК України, складено обвинувальний акт і направлено його до суду, а під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_8 підтримував висунуте ОСОБА_7 обвинувачення.
Зважаючи на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду, слід змінити.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі положень ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання, призначеного йому за вироком Хмельницького апеляційного суду від 28 грудня 2019 року за ст. 128 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
У решті вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 – залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                               ОСОБА_3