Постанова 
іменем України 
23 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 750/2658/20
провадження № 51-4562км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270010000131, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсон та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11 вересня 2019 року вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області за ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 13 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_6 покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2019 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 
ст. 358 КК та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, ухвалено виконувати самостійно.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 29 липня 2020 вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено в частині кваліфікації дій останнього та призначено покарання.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 309 КК – «вчинення злочину повторно».
Дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК.
ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді арешту на строк п`ять місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2019 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 ухвалено виконувати самостійно.
В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 5 січня 2020 року близько 17 год. 00  хв., діючи умисно, повторно, перебуваючи на ділянці місцевості, яка знаходиться біля буд. 33 по вул. Івана Мазепи в м. Чернігові, придбав шляхом привласнення знайденого на землі поліетиленовий пакетик з речовиною рослинного походження, яку в подальшому незаконно залишив зберігати при собі.
Після цього 6 січня 2020 року в період часу з 1 год. 8 хв. по 1 год. 12 хв. працівники поліції під час проведення огляду місця події поблизу будинку АДРЕСА_2 виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, поліетиленовий пакетик з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 8,051 г, яку останній незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети подальшого збуту.
Надалі, 23 лютого 2020 року близько 13 год. 10 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку, що за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою особистого збагачення, шляхом відкриття хвіртки проник на територію домогосподарства за вказаною адресою, звідки через незачинені вхідні двері проник до приміщення вказаного будинку, де намагався викрасти майно ОСОБА_8 на загальну суму 1648, 90 грн.
Однак, ОСОБА_6 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не закінчив його з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий у дворі зазначеного будинку свідком ОСОБА_9 при спробі залишити місце вчинення злочину з вищевказаним майном.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 , знизити останньому строк покарання із застосуванням ст. 69 КК та виключити із вироку посилання на ч. 1 ст.  71, ч. 3 ст. 72 КК. Вважає вирок суду першої інстанції занадто суворим та зазначає про те, що апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги не дотримався вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі  – КПК). При цьому вказує на те, що в судовому засіданні були надані довідки з приводу того, що ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину, котра внаслідок тяжкої хвороби потребує постійного стороннього догляду та дорогого лікування, про які суд навіть не зазначив у своєму рішенні, чим порушив право засудженого на справедливий розгляд справи та призначення меншого строку покарання.
Крім того, на думку захисника, суд апеляційної інстанції не мав жодних підстав застосовувати при призначенні покарання ОСОБА_6 ст. ст. 71, 72 КК, оскільки ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14  квітня 2020 року останньому було замінено несплачену суму штрафу в сумі 850 грн за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11  вересня 2019  року покаранням у виді громадських робіт строком п`ятдесят годин і, враховуючи те, що згідно з вироком строк відбування покарання засудженому необхідно рахувати з 23 лютого 2020 року, то на момент розгляду апеляційної скарги останній фактично вже відбув покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2019 року.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив її залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою касаційну скаргу, та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, і кваліфікація дій засудженого у касаційній скарзі не оспорюються та не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_6 тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості, а також про наявність підстав для застосування ст. 69 КК є безпідставними.
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ч. 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, притягувався до адміністративної відповідальності, його вік, сімейний стан, стан здоров`я, формально позитивну характеристику за місцем мешкання, обставини, що пом`якшують покарання, – щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставину, що обтяжує покарання, – вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, належним чином перевірив викладені в ній доводи про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання та наявність підстав для застосування ст. 69 КК, які аналогічні доводам касаційної скарги.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив, вчинив нові кримінальні правопорушення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення і дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для пом`якшення призначеного йому остаточного покарання.
Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується й із наявною в матеріалах кримінального провадження досудовою доповіддю органу пробації щодо ОСОБА_6 , зокрема – висновком про існування дуже високої ймовірності вчинення ним повторного кримінального правопорушення.
На переконання колегії суддів касаційної інстанції, призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК. Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання та свідчили б про наявність підстав для застосування ст. 69 КК у касаційній скарзі не наведено та за матеріалами кримінального провадження не встановлено. При цьому перебування на утриманні засудженого малолітньої дитини не змінює цього висновку.
Також необґрунтованими є й твердження захисника про те, що на час постановлення ухвали апеляційного суду ОСОБА_6 фактично відбув покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області 
від 11 вересня 2019 року, яке у подальшому йому було замінено покаранням у виді громадських робіт.
Так, на обґрунтування зазначених доводів захисник покликається на ухвалу Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14  квітня 2020 року, якою  ОСОБА_6 було замінено несплачену суму штрафу в сумі 850 грн за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11  вересня 2019  року покаранням у виді громадських робіт строком п`ятдесят годин. Поряд з тим, захисником не надано жодного підтвердження щодо відбуття ОСОБА_6 цього покарання на час постановлення ухвали Чернігівського апеляційного суду від 29 липня 2020 року.
Натомість, у матеріалах кримінального провадження наявна ухвала Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 жовтня 2020 року про розстрочення ОСОБА_6 несплаченої суми штрафу в сумі 850 грн, призначеного вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2019 року, що спростовує відповідні доводи захисника про відбуття засудженим покарання за вказаним вироком.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.
А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 липня 2020 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                                ОСОБА_3