Справа № 991/9940/20
Провадження №11-сс/991/20/21
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2021 року                                          м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                              ОСОБА_2 ,
суддів                                                     ОСОБА_3 , 
                                        ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , 
представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвоката ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 грудня 2020 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 52020000000000653 від 20.10.2020, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 369 КК України, 

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 грудня 2020 року задоволено клопотання прокурора; накладено арешт, шляхом заборони володіння, користування та розпорядження, на майно, яке було вилучено 01.12.2020 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон Samsung SM-G930FD s/n: « НОМЕР_1 » IMEI: « НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 », який є власністю ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Оскаржувана ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду обґрунтована наступним.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню, внесеному 20.10.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 52020000000000653, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 369 КК України.
01.12.2020 детективами Національного антикорупційного бюро України на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого вилучений вищезазначений мобільний телефон Samsung.
Слідчий суддя, вирішуючи питання про правову підставу для забезпечення кримінального провадження, зазначив, що вилучений мобільний телефон постановою детектива від 02.12.2020 визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні, оскільки він містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Крім того слідчий суддя врахував, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу (ч. 1 ст. 100 КПК України). Досудове розслідування на даний момент триває, по вилученому мобільному терміналу системи зв`язку можливе проведення додаткових оглядів або призначення судових експертиз. Тому слідчий суддя прийшов до висновку, що такий захід забезпечення кримінального провадження як арешт, є доцільним та обґрунтованим на цій стадії кримінального провадження, а потреби досудового розслідування виправдовують арешт майна, як втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, 09 грудня 2020 року адвокатом ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , засобом поштового зв`язку подано апеляційну скаргу, у якій адвокат прохає скасувати ухвалу слідчого судді від 04 грудня 2020 року та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, яке було вилучено 01.12.2020 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат зазначає наступне. 
Ухвалою слідчого судді про обшук від 26.11.2020 був наданий дозвіл лише на виявлення та фіксацію відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, а не на вилучення майна. А тому детектив мав звернутись із клопотанням про арешт мобільного телефона як тимчасово вилученого майна, а не як речового доказу. 
Експертне дослідження виученого майна не проводилось, а тому висновок слідчого судді про відповідність майна критеріям речового доказу, визначеним ст. 98 КПК, необґрунтований. Прокурором не доведено, а слідчим суддею не перевірено, що майно, на яке накладений арешт, є предметом кримінального правопорушення. 

Позиції учасників судового провадження
Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт – адвокат ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, прохав її задовольнити. Додатково зауважив, що детективом було досягнуто мету проведення обшуку лише самим фактом наявності у нього можливості оглянути речі без їх вилучення. Крім того зміст мобільного телефону був скопійований детективом під час обшуку. 
Прокурор вважав, що доводи апеляційної скарги не обґрунтовані, прохав залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.12.2020 - без змін. Пояснив, що слідчим суддею був наданий дозвіл на проведення обшуку із зазначенням переліку майна, яке слід відшукати. В силу вимог ч. 7 ст. 236 КПК України під час проведення обшуку детектив та прокурор наділені правом вилучати речі та документи. Майно, що було вилучене під час обшуку, оглянуте, і наразі існує необхідність у проведенні експертного дослідження за цим телефоном, для чого експерту необхідно буде надати саме його. 

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків.
Загальні приписи застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, містяться у статтях 131, 132, 170-173 КПК України.
Так, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна (ст. 131 КПК України). 
Арешт на майно третіх осіб накладений з метою збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України), накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України (ч. 3 ст. 170 КПК України).

Як вбачається із оскаржуваної ухвали, слідчим суддею встановлені наступні обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню, внесеному 20.10.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 52020000000000653, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 369 КК України.
За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_9 , будучи народним депутатом України VIII скликання, під час особистої зустрічі з Прем`єр-міністром України ОСОБА_10 , яка відбулася в період з 09.09.2017 по 13.09.2017 в приміщенні для переговорів Кабінету міністрів України, за адресою: АДРЕСА_2 , пообіцяв ОСОБА_10 , як службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, а останній, відповідно, прийняв обіцянку надати йому неправомірну вигоду в особливо великому розмірі у вигляді майнових прав на нежитлові приміщення (офіси) в житловому комплексі «Аристократ» (забудовником якого було підконтрольне ОСОБА_9 ТОВ «Укрбуд Девелопмент»), розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , - загальною площею не менше 2000 кв.м. за ціною не більше 2 млн. доларів США (еквівалент станом на 09.09.2017 – 52 006 366 гривень) при дійсній ринковій вартості майнових прав на вказані об`єкти нерухомості, на той час, не менше 6 млн. доларів США (еквівалент станом на 09.09.2017 – 156 019 098 гривень).
В подальшому, 18.12.2017 у завуальованій формі, під виглядом укладання угоди щодо придбання предмета злочину, ОСОБА_10 було надано, а останнім, за пособництва ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_11 , одержано для себе неправомірну вигоду в особливо великому розмірі у вигляді майнових прав на нежитлові приміщення (офіси, машиномісця та мотомісця) в житловому комплексі «Аристократ», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , на суму 75 450 132, 62 гривень, що становить різницю між фактично сплаченою ОСОБА_10 сумою грошових коштів та дійсною ринковою вартістю майнових прав на предмет неправомірної вигоди, за вчинення ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 , як того, хто надає таку вигоду та в інтересах третьої особи – ОСОБА_13 , дій з використанням ОСОБА_10 влади та службового становища, а саме: за підписання розпорядження Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 року № 618-р «Про призначення ОСОБА_13 президентом Української державної будівельної корпорації «Укрбуд».
01.12.2020 у межах зазначеного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.11.2020 проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою:  АДРЕСА_1 . За результатами обшуку детективами НАБУ було виявлено та вилучено мобільний телефон Samsung SM-G930FD s/n: « НОМЕР_1 » IMEI: « НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 ».
Постановою детектива НАБУ ОСОБА_14 від 02 грудня 2020 року вилучений мобільний телефон визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні (а.с. 84-86).
03 грудня 2020 року до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_15 про арешт вилученого майна, яке ухвалою слідчого судді від 04 грудня 2020 року задоволено.
В обґрунтування доцільності арешту майна слідчий суддя зазначив на відповідність вилученого майна критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, а тому наклав арешт на мобільний телефон з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні. Слідчий суддя встановив, оскільки досудове розслідування на даний момент триває, по вилученому мобільному терміналу системи зв`язку можливе проведення додаткових оглядів або призначення судових експертиз. Тому такий захід забезпечення кримінального провадження, як арешт, є доцільним та обґрунтованим на цій стадії кримінального провадження.
В той же час, адвокат оспорює факт приналежності вилученого майна до речових доказів та відповідності його критеріям ст. 98 КПК України, оскільки жодне експертне дослідження по ньому не проводилось. Вважає, що майно ОСОБА_8 є саме тимчасово вилученим майном, а тому прокурор мав звертатись до слідчого судді із арештом на нього не як речового доказу, а саме як тимчасово вилученого майна. 

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для третіх осіб.
Приймаючи оскаржуване рішення, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду встановив правову підставу, передбачену п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, для задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на майно, що належить ОСОБА_8 , і яке відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги та висновки слідчого судді, колегія суддів приходить до наступного. 
Арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України (п. 1 ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України).
Згідно зі статтею 98 КПК України речові докази – це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до протоколу огляду від 02.12.2020, у мобільному телефоні Samsung SM-G930FD s/n: « НОМЕР_1 » IMEI: « НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 » наявні відомості, які вказують на обізнаність ОСОБА_8 у фактичних ринкових цінах на об`єкти нерухомості в ЖК «Аристократ» станом на жовтень 2017 року, а також листування за 18.12.2017 та 07.02.2018 щодо оформлення майнових прав на нежитлові приміщення, які мають значення для досудового розслідування (а.с. 82). Отже, вилучений мобільний телефон може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, що можливо встановити лише за наслідком ретельного дослідження, в тому числі шляхом проведення експертного дослідження. А тому, на думку колегії суддів, прокурором доведено відповідність вилученого майна критеріям речового доказу, а слідчим суддею обґрунтовано встановлено можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні та накладено на нього арешт з метою його збереження. 
Заперечення адвоката щодо завчасного висновку слідчого судді про відповідність майна речовим доказам без проведення експертного дослідження нівелюється наступним. Так, суть проведення судових експертиз полягає у дослідженні на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду. Через відсутність спеціальних знань, матеріально-технічного забезпечення та повноважень, визначених кримінальним процесуальним законодавством України, детектив та прокурор позбавлені можливості під час проведення обшуку встановити ті факти та обставини, які може встановити виключно професійний експерт. 
Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень визначені випадки, коли проведення експертизи можливе лише за наявності оригіналів документів, в тому числі електронних оригіналів документів (файлів). Тому колегія суддів враховує пояснення прокурора, що потреба у накладені арешту на майно обумовлена необхідністю проведення експертиз, за наслідком яких буде встановлена необхідність його подальшого утримання стороною обвинувачення як доказу у кримінальному провадженні чи можливістю повернення володільцю як таке, що не містить важливих відомостей для з`ясування обставин вчинення злочину. 
Колегія суддів приймає до уваги стислі строки, які сплили з моменту вилучення майна у ОСОБА_8 . Тому на даному етапі кримінального провадження, враховуючи необхідність призначення судових експертиз по вилученому майну, колегія суддів приходить до висновку про доцільність його збереження у сторони обвинувачення як речового доказу.
В той же час колегія суддів не погоджується із висновком прокурора, висловленими у клопотанні про арешт майна, щодо відсутності у майна статусу тимчасово вилученого. Свою позицію прокурор обґрунтовує тим, що дозвіл на відшукання мобільного телефона був наданий ухвалою слідчого судді. І у цьому випадку, за переконання прокурора, сторона обвинувачення не обмежена строками звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, встановленими приписами ч. 5 ст. 171 КПК України. 
Колегія суддів зауважує на необґрунтованість таких висновків з огляду на наступне. 
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. 
В силу вимог ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено (ч. 5 ст. 171 КПК України).
Сукупний аналіз вищезазначених норм кримінального процесуального законодавства вказує на те, що статус тимчасово вилученого майна набуває усе майно, вилучене під час обшуку, незалежно від того чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання, оскільки фактично відбувається обмеження права особи щодо можливості володіти, користуватися та розпоряджатися усім майном, яке вилучається. Крім того, задля запобігання непомірного втручання у право власності особи законодавцем передбачено строк, протягом якого слідчий чи прокурор має звернутися із клопотанням про застосування заходу забезпечення у вигляді арешту майна відносно тимчасово вилученого під час обшуку майна, інакше таке майно негайно повертається особі, в якої воно вилучалося. 
Дозвіл на відшукання певних речей, який надається слідчим суддею, не створює умов для їх автоматичного арешту. Натомість, вилучення речей, щодо яких надано дозвіл на відшукання, та як наслідок – набуття такими речами статусу тимчасово вилученого майна, відбувається виключно за наявності достатніх підстав вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено ( ч. 2 ст. 167 КПК України). 
Дотримання умов, за яких майно набуває статусу тимчасово вилученого, відповідає вимогам ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до яких будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який створює таке обмеження, повинен мати належні правові підстави для його здійснення. 
Набуття вилученими речами статусу тимчасово вилученого майна створює правові підстави задля перевірки наявності відповідних фактичних обставин для його вилучення та утримання у сторони обвинувачення. 
Крім того, вимогами ч. 1 ст. 100 КПК України закріплено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Резюмуючи наведене, Суд зазначає, що усе майно, вилучене під час обшуку, має статус тимчасово вилученого майна безвідносно того чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання. З метою ж недопущення необґрунтованого обмеження права власності особи під час кримінального провадження законодавцем визначений строк, у межах якого слідчий/прокурор зобов`язані звернутись із клопотанням про його арешт. Або ж у іншому випадку якнайшвидше повернути таке майно власнику. А вже потім за наслідком арешту майна на підставі судового рішення правовий режим вилученого майна із режиму «тимчасово вилучене майно» трасформується у «арештоване майно» із відповідною правовою підставою, визначеною ч. 2 ст. 170 КПК України (як речовий доказ, предмет спеціальної конфіскації, конфіскації або майно, що може бути предметом відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення).
Втім, колегія суддів зауважує, що у даному випадку, визначений абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України 48-годинний строк звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт майна прокурором дотриманий, а із наданих прокурором матеріалів вбачається наявність підстав стверджувати з достатньою ймовірністю про існування факту події кримінального правопорушення, який має бути предметом ретельного дослідження з боку органу досудового розслідування. Зазначене у своїй сукупності обумовлює підстави для застосування такого заходу кримінального провадження як арешт майна, який не є надмірним та свавільним.

Висновки суду
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін. 
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду повно та всебічно досліджені матеріали клопотання прокурора, внаслідок чого постановлено ухвалу про наявність підстав для арешту мобільного телефону Samsung SM-G930FD s/n: « НОМЕР_1 » IMEI: « НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 », що вилучений під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою його збереження як речового доказу. А доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_8 , не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді. Тому підстав для її задоволення немає. 
Керуючись статтями 131-132, 176-178, 183-184, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів –
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_8 – залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 грудня 2020 року – без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2 

Судді: ОСОБА_3 

ОСОБА_4