П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 березня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 420/7310/19	

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції: м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
26.11.2020 року;
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

   П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                              Головуючого судді – Єщенка О.В.
                                суддів                     – Димерлія О.О.
– Танасогло Т.М. 
      
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Каменського Сергія Івановича, головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Распоровської Ольги Володимирівни, Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними дій та приписів,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:
визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Распоровської Ольги Володимирівни та головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Каменського Сергія Івановича під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на будівельному майданчику з реконструкції нежитлових приміщень № 2/1, 2/2, 2/3, 2/4 в будинку по вул. Буніна у м. Одесі, за результатами якої було складено акти перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № ТФПП-0511/6-2, ТФПП-0511/7-2, ТФПП-0511/8-2, ТФПП-0511/9-2 від 08.11.2019 року відповідно, а саме: проведення перевірки за відсутності суб`єкта містобудування, проведення перевірки за відсутності підстав, встановлених в пункті 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №533 від 23.05.2011 року, не здійснення публікації на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформації про проведення позапланової перевірки в день її початку, проведення перевірки без здійснення обстеження об`єктів перевірки за місцем їх розташування;
визнати протиправними та скасувати приписи від 08.11.2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, видані головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Распоровською Ольгою Володимирівною Стадніченку Денису Володимировичу за результатами позапланових перевірок, проведених на будівельних майданчиках з реконструкції нежитлових приміщень №2/1, №2/2, №2/3, №2/4 за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Буніна, 2.
В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог містобудівного законодавства є необґрунтованими та складені за результатом перевірки, проведеної за відсутності правових підстав, у тому числі без видання відповідного наказу та офіційного оприлюднення відомостей про призначення заходів державного архітектурно-будівельного контролю. Разом з цим, посадовими особами не було забезпечено участь позивача у проведенні перевірки, не здійснено архітектурно-будівельний контроль за місцезнаходженням об`єктів містобудування, а визначені у приписах способи усунення виявлених порушень є неконкретизованими та не направленні на дійсне усунення виявлених порушень у цій сфері. Зазначені обставини свідчать про те, що внесені приписи про усунення виявлених порушень не ґрунтуються на законі, що є безумовною підставою для задоволення позову, визнання неправомірними дій посадових осіб та скасування відповідних рішень суб`єкта владних повноважень.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Суд визнав протиправними та скасував приписи від 08.11.2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, видані головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Распоровською Ольгою Володимирівною Стадніченко Денису Володимировичу за результатами позапланових перевірок, проведених на будівельних майданчиках з реконструкції нежитлових приміщень №2/1, №2/2, №2/3, №2/4 за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Буніна, 2.
Визнав протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Распоровської Ольги Володимирівни та головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Каменського Сергія Івановича щодо складання актів перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № ТФПП-0511/6-2, ТФПП-0511/7-2, ТФПП-0511/8-2, ТФПП-0511/9-2 від 08.11.2019 року без призначення та проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_1 на будівельному майданчику з реконструкції нежитлових приміщень № 2/1, 2/2, 2/3, 2/4 в будинку АДРЕСА_1 .
В іншій частині позовних вимог суд відмовив.
Вирішуючи спір по суті та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що, зважаючи на те, що ні Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядком №533 (у редакціях чинних на момент проведення спірної перевірки) не було передбачено видання наказу щодо проведення перевірки, зокрема, позапланової, натомість форма направлення, яка затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 року №240, передбачає зазначення у ньому наказу (розпорядження) органу державного архітектурно-будівельного контролю із визначенням дати та номеру такого наказу (розпорядження), передумовою для направлення осіб на проведення позапланових перевірок є прийняття органом державного архітектурно-будівельного контролю наказу (розпорядження), який приймається з підстав, передбачених п. 7 Порядку №553. В свою чергу, наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України №976 від 08.09.2015 року є організаційно-розпорядчим документом, який впорядковує роботу територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції України, надає повноваження керівникам (їх заступникам) територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції України направляти інспекторів на проведення планових та позапланових перевірок, а також підписувати направлення на перевірки, але не є підставою для проведення позапланової перевірки позивача.
Разом з цим, судом першої інстанції зазначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення, зокрема, позапланової перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю, мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню. Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки та забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Враховуючи те, що у відповідачів були відсутні підстави для проведення позапланової перевірки позивача без видання відповідного наказу про її призначення, з огляду на недоведеність відповідачем проведення позапланової перевірки саме на об`єктах будівництва та за участю суб`єкта містобудування, суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорювані приписи, внесені на підставі матеріалів, одержаних з порушеннями, не можуть відповідати критерію обґрунтованості та правомірності, що є самостійною підставою для їх скасування.
У тому числі, керуючись приписами ч. 2 ст. 9 КАС України, з метою ефективного захисту прав та інтересів позивача, суд першої інстанції визначив за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправними дії головних інспекторів будівельного нагляду щодо складання актів перевірки без призначення та фактичного проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил позивачем на будівельному майданчику з реконструкції нежитлових приміщень.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано не враховано, що відповідно до положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю від 23.05.2011 року №553, наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 року №976 одержання органом контролю матеріалів, які свідчать про факт самочинного будівництва, а також вимоги правоохоронного органу, є самостійною підставою для організації перевірки у цій сфері. При цьому, позивачу у встановленому порядку були пред`явлені посвідчення посадових осіб та вручені направлення на перевірку, акти, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про що свідчать відповідні відмітки у матеріалах. З огляду на те, що матеріали перевірки свідчили про виконання позивачем будівельних робіт без одержання відповідного дозволу, а відтак – про вчинення правопорушення, передбаченого ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», дії посадових осіб та внесені приписи є обґрунтованими і правомірними та у суду першої інстанції не виникло обставин для задоволення позову.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність підстав для скасування судового рішення.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року, оскільки сторони повідомлені про дату, час та місце розгляду справи та у судове засідання не з`явились, розгляд справи продовжено у порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно позивачу з 07.05.2019 року на праві спільної часткової власності нежить приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .
05.11.2019 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області одержано від Одеської місцевої прокуратури №3 лист від 05.11.2019 року №16.03-52-11675ВИХ-19, в якому ставилось питання про проведення перевірки по факту самовільного будівництва на об`єкті культурної спадщини місцевого значення за адресою: АДРЕСА_2 , власниками якого є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , з метою вирішення питання про відповідальність відповідно до ст.ст. 1, 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та ст. 96 КУпАП. 
У листі зазначено, що слідчим відділом Приморського ВП в місті Одесі ГУНП України в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019160500005632 за ознаками кримінального правопорушення ч. 2 ст. 298 КК України. Відповідно до вимог ст.ст. 36, 93 КПК України, на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 18.10.2019 року по справі №522/17549/19 проведено огляд об`єкту містобудування за адресою: АДРЕСА_3 (приміщення №2/1, 2/2, 2/3, 2/4) та встановлено порушення вимог містобудівного законодавства при проведенні будівельних робіт за вказаною адресою.
До зазначеного листа додано протокол огляду місця події від 15.10.2019 року.
05.11.2019 року на підставі наказу (розпорядження) Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про удосконалення роботи із здійсненням заходів державного архітектурно-будівельного контролю» від 08.09.2015 року №976 та абз. 5 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю від 23.05.2011 року №533 (лист Одеської місцевої прокуратури №3 від 05.11.2019 року №16.03-52-11675) Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видав направлення №ЯФПП-0511/6, №ЯФПП-0511/7, №ЯФПП-0511/8, №ЯФПП-0511/9 для здійснення у період з 06.11.2019 року по 19.11.2019 року позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, нежитлове приміщення №2/1, №2/2, №2/3, №2/4» щодо дотримання суб`єктом господарювання ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
08.11.2019 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено акти №ТФПП-0511/6, №ТФПП-0511/7-1, №ТФПП-0511/8-1, №ТФПП-0511/9-1 з питань дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: із виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , нежитлові приміщення №2/1, №2/2, №2/3, №2/4.
В актах зазначено про проведення перевірки дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення №2/1, №2/2, №2/3, №2/4 з улаштуванням вхідної групи скляного-панорамного типу за адресою: АДРЕСА_1 .
В актах враховано, що згідно наявної інформації з Державного реєстру нерухомих пам`ятників України будинок за вищезазначеною адресою прийнятий під охорону держави на підставі наказу Міністерства культури і туризму від 20.06.2008 року за №728/0/16-08, відповідно до якого, даний будинок є пам`яткою архітектури та містобудування місцевого значення Особняк Переяславцева кін. ХІХ ст. (охоронний №293-ОД).
Враховуючи норми ДСТУ-Н Б В.1.2-16-2013, ч. 5 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», вищевказаний об`єкт будівництва відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС3.
Станом на момент перевірки, відповідно до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування, анулювання зазначених документів, ведення якого розпочато з травня 2011 року, інформація щодо реєстрації документу, що дає право на виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, відсутня.
Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно 07.05.2019 року отримано право власності (частка 1/3) гр. ОСОБА_1 на перевіряємі приміщення.
Актами перевірки зафіксовано порушення позивачем вимог п. 3 ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 3 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, а саме самовільне виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання, а саме демонтовано несучі конструкції, віконні прорізи розширено та влаштовано скляну вхідну групу (вітринного типу) на фасаді приміщення.
Зафіксовані в акті перевірки обставини свідчили про вчинення позивачем правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 7 ст. 96 КУпАП України, про що складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.11.2019 року та призначено розгляд справ в приміщенні Департаменту на 21.11.2019 року.
Також, на підставі зафіксованих порушень Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області внесено позивачу приписи від 08.11.2019 року із вимогами усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_4 , у строк до 08.01.2020 року.
Згідно вказаних документів, направлення та матеріали перевірки були вручені позивачу під підпис 08.11.2019 року.
Одержання цих матеріалів не заперечується і позивачем у письмових поясненнях, що є додатками до актів перевірок.
Водночас, у поясненнях (письмових запереченнях до актів) позивач зазначає, що на початку травня 2019 року ним здійснено ремонт квартири за вищезазначеною адресою із облаштуванням 4-х окремих входів в приміщення. Після чого утворилась та ним було здійснено поділ загальної площі квартири на 4-и окремі нежитлові приміщення.
Щодо встановлення вищевказаних обставин, 08.11.2019 року його було викликано прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 у якості свідка в рамках кримінального провадження №12019160500005632.
Після закінчення допиту до приміщення службового кабінету Одеської місцевої прокуратури №3 були запрошені посадові особи Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області.
Посадовими особами безпосередньо у вказаному приміщенні було вручено направлення для проведення планового (позапланового) заходу про здійснення перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , нежитлові приміщення 2/1, 2/2, 2/3, 2/4, та акти від 08.11.2019 року №ТФПП-0511/6, №ТФПП-0511/7-1, №ТФПП-0511/8-1, №ТФПП-0511/9-1, складені за результатами позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудування.
Також, у запереченнях позивач додав, що жодного огляду приміщень за вказаною адресою в процесі здійснення перевірки, а саме між врученням направлення та акту не здійснювалось, вказані документи вручені одночасно. Жодних пояснень з приводу наявності чи відсутності порушень станом на теперішній час надати не може, у зв`язку із відсутністю фактично здійсненого огляду приміщення в процесі даних перевірок.
Вважаючи протиправними дії інспекторів під час проведення позапланових перевірок з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та вищенаведені приписи, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, у тому числі: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.
Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.
Разом з цим, відповідно п. 7 Порядку від 23.05.2011 року №553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Наявність повноважень органу щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва та безперешкодного доступу до місця будівництва кореспондується із правом суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, закріпленим у п. 13 Порядку від 23.05.2011 року №553, вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно із п.п. 15, 16, 17 Порядку від 23.05.2011 року №553 форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
За правилами п.п. 18, 19, 21 Порядку від 23.05.2011 року №553 керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
Аналізуючи наведені правові норми, колегія суддів доходить висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а також на усунення порушень суб`єктів містобудування у цій сфері.
Організація позапланового заходу (контролю) відбувається за наявності підстав, передбачених чинним законодавством, та відповідно до направлень на таку перевірку.
Виявлення порушень суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є підставою для складання акту перевірки та припису про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, вирішення питання про відповідальність у цій сфері.
Правила державного архітектурно-будівельного контролю базуються, у тому числі, на дотриманні органом контролю вимог законодавства під час реалізації своїх функцій, проведенні контролюючих заходів на об`єкті будівництва та за обов`язковою участю суб`єкта містобудування.
Під час вирішення спору по суті, судом першої інстанції вірно враховано, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю від 23.05.2011 року №553 не визначаються форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Наведене відповідає положенням п. 15 Порядку від 23.05.2011 року №553.
Разом з цим, відповідно до затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 року №240 форми направлення, вказаний документ має містити, у тому числі, найменування органу державного архітектурно-будівельного контролю, місцезнаходження; дату його видачі та номер; посаду, прізвище, ім`я, по батькові особи посадової особи, яка направляється на перевірку; місцезнаходження об`єкта та найменування чи прізвище, ім`я, по батькові суб`єкта містобудування; дату та номер наказу і органу, що його видав; підстави проведення планової (позапланової) перевірки; строк дії направлення.
На виданні органом державного нагляду (контролю) розпорядчого документа (зокрема, наказу) для здійснення позапланового заходу, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки, наголошується і в загальних правилах ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-V.
Перевіривши обставини справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що повідомлення органу прокуратури про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у цій сфері та вчинення самочинного будівництва відповідно до положень п. 7 Порядку від 23.05.2011 року №553 є підставою для організації та проведення позапланового заходу на відповідному об`єкті.
Водночас, як свідчать обставини справи, при організації державного архітектурного будівельного контролю відповідачем відповідний наказ не видавався, тобто окремий розпорядчий документ про призначення таких заходів за результатом виявлення наявності підстав для проведення перевірки не приймався.
Під час видачі посадовим особам направлень на перевірку відповідач керувався приписами наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно будівельного контролю» від 08.09.2015 року №976.
Як вірно враховано судом першої інстанції, вказаний наказ є організаційно-розпорядчим документом, який впорядковує роботу територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції України. Метою видання цього наказу є належна реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю на період до утворення (визначення) відповідних структурних підрозділів з питань державного архітектурно будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчих органів з питань державного архітектурно - будівельного контролю сільських, селищних, міських рад і затвердження акта спільної комісії відповідно до Закону України «Про внесення    змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства».
Зазначений наказ надає повноваження керівникам (їх заступникам) територіальних органів ДАБІ України направляти інспекторів на проведення планових та позапланових перевірок, а також підписувати направлення на перевірки.
Тобто, цей наказ спрямований на внутрішню організацію роботи територіальних органів, розподіл між ними повноважень з реалізації функцій контролю та не вирішує питання щодо призначення конкретної перевірки стосовно конкретного суб`єкта та на конкретному об`єкті.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що видання направлень відбулось за відсутності перевірки в установленому порядку наявності підстав для проведення контролю. Організаційно-розпорядчий документ, на який міститься посилання у направленнях, регулює лише питання взаємодії між територіальними органами, розподілу їх функцій, але не вирішує питання наявності чи відсутності підстав для організації конкретного заходу контролю у цій сфері, не ініціює його проведення.
Разом з цим, судом першої інстанції надано вірну правову оцінку нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи, і правильно враховано, що позивач заперечує свою присутність або його представника при проведенні позапланової перевірки, проведення посадовими особами контролюючого органу перевірки із виїздом на об`єкт будівництва, а отже в силу положень ч. 2 ст. 77 КАС України відповідач має довести правомірність своїх дій під час державного архітектурно-будівельного контролю.
При цьому, як свідчать обставини справи та не заперечується відповідачем, направлення на перевірки та акти за їх результатом були вручені позивачу під розпис 08.11.2019 року в приміщенні органу прокуратури, який здійснює процесуальне керівництво досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України.
Зміст актів перевірок не містить застережень про проведення державного архітектурно-будівельного контролю за місцем знаходження об`єкту будівництва з виїздом на місце, у тому числі, акти перевірки підписані позивачем із засвідченням відсутності його під час державного архітектурно-будівельного контролю.
Обставини, зафіксовані актами, є відтворенням протоколу огляду місця події від 25.10.2019 року, а саме огляду об`єкту містобудування, проведеного відповідно до вимог ст.ст. 36, 93 КПК України на підставі відповідної ухвали суду.
З цього приводу судом першої інстанції вірно враховано, що згідно із ст. 84 КПК України будь-які докази (у тому числі й огляд місця події) збираються з метою встановлення істини в кримінальному провадженні.
Відповідно, ці доводи не можуть бути використані з іншою метою, адже слідчі (розшукові) дії спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК України). КПК України не встановлює порядку та підстав для використання результатів слідчих дій, проведених у рамках кримінального провадження, в інших справах.
Таким чином, обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншим чином.
У зв`язку із чим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що виявлення факту самочинного будівництва є компетенцією відповідача, а тому повідомлені правоохоронним органом обставини не є насамперед для органу контролю безумовним свідченням цих порушень. Дослідженню підлягає як сам об`єкт будівництва за місцем його розташування так і відповідні матеріали, що можуть ці обставини підтверджувати або спростовувати.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що в досліджуваному випадку, достатньою правовою підставою для проведення позапланового заходу є саме окреме повідомлення правоохоронного органу про порушення у сфері містобудівної діяльності. Натомість, підтвердження цих обставин має відбуватись з дотриманням установленого порядку, у тому числі, шляхом забезпечення участі суб`єкта містобудування у заходах контролю, виїзду на місце розташування об`єкту будівництва, дослідження на місці факту правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
В іншому випадку, не дотримання цих вимог та не проведення огляду об`єкта будівництва та перевірки його на предмет відповідності вимогам містобудівного законодавства, нівелює обґрунтованістю, доведеністю правопорушень у цій сфері, а відповідно – правомірністю дій та рішень суб`єкта владних повноважень під час реалізації своїх функцій.
З огляду на викладене, оскільки державний архітектурно-будівельний контроль проведений за відсутності відповідного наказу про його призначення, без забезпечення участі позивача або його представника на об`єкті перевірки та безпосередньо за місцезнаходженням об`єкту будівництва, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про неправомірність дій органу контролю під час організації перевірки та прийнятих за її наслідком рішень.
Оскільки висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

   Головуючий суддя:                                                            О.В. Єщенко
                             
                            судді:                                                            О.О. Димерлій
                                                                                                    
                                                                                                   Т.М. Танасогло