Кропивницький апеляційний суд 

Справа № 33/4809/35/21               Головуючий у суді І інстанції: Петров Р.І.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП         Доповідач в суді ІІ - інстанції: Бондарчук Р.А,. 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року. Суддя судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду                                 Бондарчук Р.А., 
особи, яка притягується до відповідальності                                  ОСОБА_1  
представник особи, яка притягується до відповідальності -         
адвоката Любович О.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькийапеляційну скаргу захисника Любович О.Ю., яка діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною вищою освітою, не одружений, працює менеджером з продажу ТОВ «Агроресурс», фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрований: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2020 року  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.

Згідно постанови судуОСОБА_1 31.10.2020 року, о 21 год. 29 хв., керував автомобілем «Шкода», номерний знак НОМЕР_1 , по вул. Героїв України в м. Кропивницькому, з ознаками алкогольного сп`яніння. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці та в закладі охорони здоров`я відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Любович О.Ю., яка діє в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду та постановити нову, якою закрити провадження у справі. 
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції проігнорував усі клопотання сторони захисту та не звернув увагу на те, що ОСОБА_1 при зупинці та складанні протоколу не були роз`ясненні його права. 
Окрім того, захисник у своїй апеляційній скарзі звертає увагу суду на те, що адміністративна відповідальність за керування транспортним засобом у відповідності до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617 – VIII – скасована. 

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи, викладені в апеляції, вважаю, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з таких підстав.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. 
Зазначив, що 31.12.2020 близько 21.00 год. по вул. Героїв України в м. Кропивницькому залишив свій автомобіль автомобілем «Шкода», номерний знак НОМЕР_1 біля магазину квітів, а сам зайшов до магазину. Через кілька хвилин вийшов та побачив, що його транспортний засіб відсутній на тому місці де він його залишив, також не було чутно звук сигналізації автомобіля.
Він зателефонував до поліції та повідомив про викрадення автомобіля. Через деякий час приїхали два екіпажі патрульної поліції. 
Разом вони виявили належний йому транспортний засіб, який заходився на відстані понад 100 метрів від місця його паркування, на іншій стороні проїжджої частини та впертий в дерево, з пошкодженнями та вивернутими колесами. 
Він зрозумів, що його автомобіль намагалися угнати, оскільки при витягуванні ключа запалення було заблоковано руль та включено стоянкове гальмо, крім того на автомобіль встановлено гідропідсилювач керма і без увімкненого двигуна не можливо було б забезпечити таку тривалу траєкторію руху автомобіля, до того ж при виїзді потрібно було рухатися заднім ходом. 
Працівники поліції перевірили цілісність речей в автомобілі та виявили, що всі речі на місці. При цьому, умовляли написати пояснення, що він ( ОСОБА_1 ) під час паркування транспортного засобу забув підняти «ручник» та у увімкнути першу передачу на трансмісії, на що він погодився, оскільки нічого викрадено не було. 
Спілкування з працівниками поліції тривало близько 30 хв. Після написання пояснень працівники поліції наказали ОСОБА_1 відігнати транспортний засіб з місця події та їхати додому, щоб він не заважав іншим учасникам дорожнього руху. 
Він від`їхав від місця події близько 100 метрів та за ним почав слідувати третій патрульний екіпаж працівників поліції, які зупини нили його від місця вчинення угону на відстані близько 400 метрів.
При цьому чоловік у цивільному, ймовірно слідчий фотографував пошкодження бамперу та капоту його автомобіля, а поліцейський повідомив, що його зупинили, оскільки номера закриті сіточкою, яка заважає обзору, при цьому наклали на нього штраф.
Після цього, працівники поліції попросили пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, але він відмовився, так як вважав, що його зупинили у зв`язку з угоном його транспортного засобу 
Вважає, дії працівників поліції безпідставними та порушують його права, а саме: підстав для зупинки транспортного засобу не було, права передбачені законом, йому не були роз`ясненні, не роз`яснили право на правову допомогу. При цьому, він хвилювався, що його хочуть обмовити в фальсифікації угону.
Вважає, що весь час діяв та поїхав з місця події за вказівкою поліції, вбачає в діях поліції навмисну провокацію правопорушення.
При цьому, після складання протоколу за ст.. 130 КУпАП працівники поліції не відсторонили його від керування транспортним засобом та дозволили продовжувати рух.

В суді апеляційної інстанції був допитаний свідок  ОСОБА_2 , який пояснив, що був присутній в якості свідка під час відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Він пояснення писав під диктовку працівників поліції, безпосередньо він не бачив, що ОСОБА_1 керував автомобілем, проте останній вказаний факт не заперечував. Вважає, що у ОСОБА_1 були ознаки сп`яніння оскільки у нього була нечітка мова та почервоніння.
Вказав, що не пам`ятає, чи ОСОБА_1 роз`яснювались його права, при цьому останній був у масці. 

Згідно вимог ст.245 КУпАП завданням провадження, в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні , чи підлягає вона адміністративної відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно вимогам ст. 252 КУпАП , суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП настає у разі відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин, що передбачено п.2.5 Правил дорожнього руху України.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015  № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735).
Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. 
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції,в інших закладах забороняється.
Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним. 
Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться:
поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби);
лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря – фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Пунктом 6 Розділу 2 Інструкції № 1452/735 встановлено, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Із аналізу наведених доказів та норм законодавства слід зробити висновок, що водій транспортного засобу має право відмовитись від проходження огляду на стан сп`яніння, про що складається відповідний протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, у разі відмови водія на місці зупинки така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч. 2 ст. 266 КУпАП, п.6 Розділу 1 Інструкції № 1452/735), у разі відмови водія в медичному закладі цей факт засвідчується лише за участі працівника медичного закладу, що в даному випадку і було виконано працівниками поліції.
Відмова водія транспортного засобу від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння є порушенням вимог п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, регулюється КУпАП (пункт 2.1. мотивувальної частини Рішення КСУ від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 276 КУпАП).

Згідно із положеннями КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності (ч. 1, ч. 2 ст. 7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245).

Відповідно до ст. 266 КУпАП (яка має назву «Відсторонення осіб від керування транспортними засобами, річковими і маломірними суднами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння …») в імперативній формі передбачено правило поведінки працівників патрульної поліції у випадку, якщо у них є підстави вважати, що водії транспортних засобів перебувають у стані алкогольного (наркотичного чи іншого сп`яніння), а саме такі водії підлягають обов`язковому відстороненню від керування цими транспортними засобами.

Згідно ч. 5 ст. 266 КУпАП передбачено, що огляд особи на стан алкогольного чи іншого сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним. Огляд водія на стан сп`яніння є частини процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності, за допущені порушення ПДР, передбачені у ст. 130 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення через наступні обставини.

Відповідно до вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію» завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави.
Згідно з вимогами п.1, 2, 3, 4, 11 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; регулює дорожній рух та здійснює контроль за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі.
Проте в ході апеляційного розгляду встановлено, що працівники поліції під час складання вказаного протоколу не дотримались вищезазначених вимог закону. 

Як вбачається з з повідомлення ГУНП в Кіровоградській області 31.10.2020 о 20.47 на спеціальну лінію 102 надійшло повідомлення від ОСОБА_1 про те, що невідомі особи незаконно заволоділи його транспортним засобом - автомобілем «Шкода», номерний знак НОМЕР_1 . 
В судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що працівник поліції приїхавши на повідомлення від 31.10.2020 о 20 год. 47 хв., побачивши автомобіль «Шкода», номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився не за місцем стоянки де був залишений власником, а на певній відстані зіткнувшись з деревом. Підозрюючи про те, що  ОСОБА_1 перебуває у нетверезому стані, сказав відігнати транспортний засіб та залишити місце події, відразу після цього автомобіль був зупинений працівником патрульної поліції.
Такими діями екіпаж патрульної поліції спровокував  ОСОБА_1 до вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки останній здійснив рух транспортного засобу на вимогу працівника поліції та сам працівник поліції підозрював, що останній перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Тобто, незважаючи на те, що працівники поліції мали підозру у тому, що  ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння, - дали йому неправомірну вказівку, щоб він негайно від`їхав з місця знаходження та звільнив проїжджу частину. 

Отже, вищезазначена дія працівників поліції була спрямована не на усунення та припинення майбутнього адміністративного правопорушення  ОСОБА_1 ,як того вимагають вимоги Закону України «Про Національну поліцію», а навпаки на вчинення дій з метою вчиненням останнім адміністративного правопорушення та складанням на нього протоколу про адміністративне правопорушення.
На підставі викладеного, суд приходить до висновку про те, що відбулась провокація з боку працівників поліції стосовно вчинення  ОСОБА_1  адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В силу положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі "Надточій проти України", п. 33 рішення у справі "Гурепка проти України").
З огляду на передбачене санкцією ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративне стягнення (основне й додаткове), можна дійти висновку, що вказане адміністративне правопорушення носить кримінальний характер, адже розмір основного стягнення за його вчинення є більшим, ніж за вчинення деяких кримінальних правопорушень.
Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» зазначив, що підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним переслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, для того, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.
При цьому, основні вимоги справедливості, зазначені в ст. 6 Конвенції відносяться до всіх видів злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.

Згідно ст. 1 КУпАП завданням цього Кодексу  є серед інших й запобігання правопорушенням, а не провокація громадян на їх вчинення.
Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень.
З матеріалів провадження встановлено, що працівники поліції тривалий час спілкувались з власником транспортного засобу, який заявив про незаконне заволодіння транспортним засобом та мали можливість виявити у разі їх наявності ознаки алкогольного сп`яніння у  ОСОБА_1  та зобов`язані були відсторонити його від керування транспортним засобом або за наявності доказів керування -скласти щодо нього протокол про адміністративне правопорушення, безпосередньо на місці події де перебував транспортний засіб, щодо якого надійшла заява про угон транспортного засобу. Цього зроблено не було патрульними поліцейськими, у зв`язку з чим є сумніви у законності їх дій у подальшому.
Такі дії поліцейських, за даних обставин, суд розцінює, як провокацію правопорушення, оскільки останні не відсторонили  ОСОБА_1 від керування транспортним засобом після виявлення його транспортного засобу. 
Разом з тим, апеляційний суд окремо звертає увагу на те, що протоколі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1  серії ДПР18 № 086283, в порушення вимог ст.ст. 256, 268 КУпАП був складений без роз`яснення прав особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, чим порушено право на захист. 
Зазначене підтверджується відсутністю заповненням відповідної графи та підпису у протоколі.
Крім того, необхідно зазначити про те, що  ОСОБА_1 також не було відсторонено від керування після складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП.
Отже, враховуючи, з боку працівників поліції була провокація у вигляді спонукання особи до вчинення адміністративного правопорушення, інспектори поліції діяли всупереч вищенаведених вимог Закону, суд приходить до висновку про те, що провадження по справі підлягає закриттю, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях останнього події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 КУпАП України, -
П О С Т А Н О В И В: 

Апеляційну скаргу захисника Любович О.Ю., яка діє в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити. 
Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2020 року, про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП – скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки мала місце провокація вчинення адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя Кропивницького
апеляційного суду                                              Р.А. Бондарчук