Справа № 757/28191/18-к
Провадження №11-кп/991/16/21
Суддя-доповідач: ОСОБА_1 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2021 року                                                        місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого – ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря ОСОБА_4 
обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників – адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
прокурора ОСОБА_9 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 24 листопада 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.04.2017 за №52017000000000276 щодо обвинувачення  ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгороднє Дніпропетровського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 366-1 КК України, 
в с т а н о в и л а :

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 24 листопада 2020 року на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження від 14.04.2017 №52017000000000276 щодо обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 366-1 КК України, та вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_5  і його захисник ОСОБА_6  подали апеляційну скаргу на вказану ухвалу та просять її скасувати і постановити нову ухвалу про закриття кримінального провадження з інших підстав. 
В апеляційній скарзі посилаються на такі обставини. 
Суд ототожнив визнання закону неконституційним із скасуванням закону про кримінальну відповідальність, що не відповідає загальним засадам КПК України. Закриття кримінального провадження з нереабілітуючих обставин у зв`язку з декриміналізацією кримінальної відповідальності фактично позбавляє особу можливості реабілітуватися в очах суспільства. Згідно з висновком Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеним в постанові по справі №569/4061/17 від 24.07.2018 року, визнання неконституційної норми не відноситься до шляхів декриміналізації, що виключає застосування п.4 ч.1 ст.284 КПК України. Щодо скасування кримінальної відповідальності судом йшлося раніше в рішеннях Конституційного Суду України, зокрема в  ч. 4 статті 5 Кодексу 2001 року йдеться про можливість його зміни тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішенням Конституційного Суду України, який повноважний лише визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність», а також керувався своєю юридичною позицією, викладеною у справі про зворотну дію кримінального закону в часі, за якою «зіставлення положень статей 8, 58, 92, 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України та статті 6 Кодексу дає підстави дійти висновку, що виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (рішення Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року №1-рп/2011). Суд не дослідив з якого моменту закон не відповідав вимогам Конституції України, в тому числі і щодо відповідності його засадам верховенства права. В положеннях ч.2 ст.152 Конституції України йде мова виключно про втрату чинності, однак факт встановлення порушення принципів верховенства права при визнанні неконституційності норм не обмежено жодним строком, а точніше дане порушення верховенства права має місце з моменту прийняття такого акту, а не з моменту встановлення його судом. Судом встановлено неконституційність норми ст. 366-1 КК України саме з мотивів порушення принципів верховенства права, і саме цей факт мав бути першочергово взятий судом до уваги враховуючи вимоги ст.ст. 7, 9 КПК України. Оскільки норма визнана неконституційною саме з підстав порушення верховенства права, тобто з самого початку прийняття Верховною Радою дана норма порушувала верховенство права, а отже не могла в правовій державі нести будь-які негативні наслідки саме для людини, а відповідальність за неякісне законодавство має нести виключно держава в особі її органів. Помилка держави могла бути усунута державою в особі прокурора, який встановивши з рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 невідповідність норми ст.366-1 КК України принципам верховенства права з моменту її прийняття та втрату чинності на виконання своїх обов`язків щодо забезпечення законності з метою забезпечення завдань кримінального процесу щодо прийняття законного рішення, зважаючи, що обвинувачення не може бути підтверджене в порядку ст.340 КПК України, повинен був відмовитись від підтримання державного обвинувачення. Всупереч тому, що адвокатом 23 та 24 листопада 2020 року в судовому засіданні була оголошена позиція, що відмова прокурора відповідає верховенству права, що надавало можливість суду прийняти законне рішення про закриття провадження на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК України, відсутність такої відмови сприяла прийняттю судом незаконного рішення на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.
Захисники ОСОБА_5 – адвокати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу, надали пояснення, що аналогічні її доводам, та просять скасувати ухвалу і направити кримінальне провадження для продовження судового розгляду. Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав пояснення та вимогу захисників щодо направлення кримінального провадження для продовження судового розгляду. 
Прокурор ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечила вимоги апеляційної скарги та пояснила, що рішення суду про закриття кримінального провадження відповідає положенням законодавства. Вважає, що не мала законних підстав для відмови від підтримання обвинувачення при розгляді в суді першої інстанції, а направлення кримінального провадження для продовження судового розгляду не передбачено КПК України. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити ухвалу суду без змін. 
    Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому, ухвала суду перевіряється в межах доводів апеляційної скарги ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_6 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_5 , його захисників – адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 , перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні дій щодо подання завідомо недостовірних відомостей у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік та за 2016 рік стосовно майна, що відрізняються від достовірних на суму понад 250 мінімальних заробітних плат, - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК країни (в редакції Закону від 15.03.2016 № 1022-VIII), тобто у поданні суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».
Пунктом 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ) від 27.10.2020 №13-р/2020 в справі №1-24/2020(393/20) визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними): 
- пункти 6, 8 частини першої статті 11, пункти 1, 2, 6–10-1, 12, 12-1 частини першої, частини другу – п`яту статті 12, частину другу статті 13, частину другу статті 13-1, статтю 35, абзаци другий, третій частини першої статті 47, статті 48–51, частини другу, третю статті 52, статтю 65 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700–VII зі змінами; 
– статтю 366-1 Кримінального кодексу України.
За пунктом 2 резолютивної частини цього рішення КСУ, визнані неконституційними норми (зокрема й стаття 366-1 КК) втрачають чинність з дня ухвалення цього рішення.
Постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 366-1 КК України на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України внаслідок визнання рішенням КСУ від 27.10.2020 статті 366-1 Кримінального кодексу України такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), суд першої інстанції виходив з загальних засад кримінального провадження, зокрема верховенства права та законності. 
Висновки суду достатньо мотивовані та відповідають положенням законодавства, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують а тому апеляційна скарга не є обґрунтованою. 
Так, помилковим є твердження в апеляційній скарзі про те, що декриміналізацію діяння не може бути досягнуто рішенням Конституційного Суду України про визнання норм права такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), з посиланням на висновок Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладений в постанові по справі №569/4061/17 від 24.07.2018, та на рішення Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року №1-рп/2011. 
Дійсно, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду в постанові по справі №569/4061/17 від 24.07.2018 дійшов висновку, що скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута, зокрема шляхом: скасування норм Особливої частини КК України; внесення змін до них - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту. Згідно зі ст.147 Конституції офіційне тлумачення законів дає Конституційний Суд. 
Однак при цьому в переліку шляхів декриміналізації діянь використано прислівник «зокрема», тобто такий перелік не є виключним, з чого слідує, що Верховний Суд не виключав можливості досягнення декриміналізації діяння рішенням Конституційного Суду України про визнання норм права такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).
Також Конституційним Судом України від 26 січня 2011 року №1-рп/2011 в справі №1-5/2011 вирішено, що в аспекті конституційного подання та конституційного звернення положення Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року № 1483-III, якими смертну кару як вид кримінального покарання було замінено довічним позбавленням волі, у взаємозв`язку з положеннями статей 3, 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152 Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 6 Кримінального кодексу України 1960 року, частини другої статті 4, частини першої статті 5 Кримінального кодексу України 2001 року треба розуміти як такі, що пом`якшують кримінальну відповідальність особи і мають зворотну дію в часі, тобто поширюються на осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини, передбачені Кримінальним кодексом України 1960 року, до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України", у тому числі на осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких на час набрання чинності цим законом не було виконано.
Згідно з ч. 4 ст. 5 КК України, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька 
разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Юридична позиція Конституційного Суду України, викладена у мотивувальній частині рішення, стосується того, що в частині четвертій статті 5 Кодексу 2001 року йдеться про можливість його зміни тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішенням Конституційного Суду України, який повноважний лише визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність.  
З наведеного слідує, що Конституційним Судом України розглядалось питання про необхідність в офіційній інтерпретації, роз`ясненні Конституційним Судом України положень Кодексу 1960 року щодо їх дії в часі, які Верховний Суд України обґрунтовував численними клопотаннями осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, вчинені ними до набрання чинності Законом № 1483, яким покарання у виді смертної кари судами було замінено на довічне позбавлення волі.
А тому, оскільки Конституційним Судом України викладено юридичну позицію лише щодо зазначених вище питань, які не стосувались питання декриміналізації діяння рішенням Конституційного Суду України про визнання норм права такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), ця юридична позиція не може застосовуватись до кримінально-правових відносин, пов`язаних з закриттям кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України. 
Таким, що не відповідає положенням законодавства є твердження в апеляційній скарзі про те, що визнаючи неконституційною норму ст. 366-1 КК України, Конституційний Суд України у своєму рішенні №13-р/2020 від 27.10.2020 встановив неконституційність цієї норми саме з мотивів порушення принципів верховенства права, а факт встановлення порушення принципів верховенства права при визнані неконституційності норм не обмежено жодним строком, в зв`язку з чим дане порушення верховенства права має місце з моменту прийняття такого акту, а не з моменту його встановлення судом, тобто Верховною Радою України було прийнято неякісний закон, що є помилкою в діяльності законодавчого органу, яка не може бути усунута шляхом втручання в права людини, зокрема в розрізі того, що вона не може зазнавати переслідування чи бути притягнутою до відповідальності на підставі неякісного закону, який не відповідає вимогам верховенства права.
Так, згідно з правовими позиціями Конституційного Суду України частина друга статті 152 Основного Закону України закріплює принцип, за яким закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність і не підлягають застосуванню. За цим же принципом закони, інші правові акти мають юридичну силу до визнання їх неконституційними окремим рішенням органу конституційного контролю (абзац третій пункту 4 Рішення від 24 грудня 1997 року № 8-зп; абзац шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 14 грудня 2000 року № 15-рп/2000 у справі про порядок виконання рішень Конституційного Суду України).
Крім того, Конституцією України, Законом України від 13.07.2017 № 2136-VIII «Про Конституційний Суд України», а також процесуальним законодавством не встановлено застосування щодо рішень КСУ, якими встановлено неконституційність правових актів вищих органів державної влади, темпорального принципу ex tunc, тобто не встановлено втрату чинності закону з моменту його прийняття. 
Таким чином, те, що Конституційний Суд України у своєму рішенні №13-р/2020 від 27.10.2020 року встановив неконституційність цієї норми саме з мотивів порушення принципів верховенства права, однак рішенням не встановив неконституційності норми з моменту її прийняття уповноваженим органом, слід визнати, що ст. 366-1 КК України мала юридичну силу до визнання її неконституційною, а тому безпідставним є посилання в апеляційній скарзі на те, що Верховною Радою України було прийнято неякісний закон, що є помилкою в діяльності законодавчого органу, яка не може бути усунута шляхом втручання в права людини, зокрема в розрізі того, що вона не може зазнавати переслідування чи бути притягнутою до відповідальності на підставі неякісного закону, який не відповідає вимогам верховенства права.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що помилка держави могла бути усунута державою в особі прокурора, який встановивши з рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 невідповідність норми ст.366-1 КК України принципам верховенства права з моменту її прийняття та втрату чинності на виконання своїх обов`язків щодо забезпечення законності з метою забезпечення завдань кримінального процесу щодо прийняття законного рішення, зважаючи, що обвинувачення не може бути підтверджене в порядку ст. 340 КПК України, повинен був відмовитись від підтримання державного обвинувачення, висновків суду не спростовує.
Так, відповідно до ч.1 ст.340 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Разом з тим матеріалами провадження стверджується, та сторонами не заперечується, що прокурор не відмовлявся від підтримання державного обвинувачення, постанову з мотивами відмови не складав і така не долучалася до матеріалів кримінального провадження.
Таким чином саме лише твердження в апеляційній скарзі про бездіяльність прокурора, яка оскаржується лише під час досудового розслідування в порядку, встановленому главою 26 КПК України, і яка не була предметом розгляду в суді першої інстанції, не свідчить про порушення судом першої інстанції норм КПК України та наявність підстав для скасування рішення суду. 
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. 
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 – залишити без задоволення.
Ухвалу Вищого антикорупційного суду від 24 листопада 2020 року – залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення. 

Головуючий:                                                                         ОСОБА_1 
Судді:                                                                                  ОСОБА_2 
ОСОБА_3