Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 344/6630/17
провадження № 51-4852 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківськогоміського суду Івано-Франківської області від  4 березня 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 2 липня 2020 року                                    у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017090010001655, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у сел. Малокатеринівка Запорізького району Запорізької області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 ,  такого, що не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК),
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від                          4 березня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання                                        з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він наприкінці серпня 2016 року, у вечірній час, перебуваючи на 9-му поверсі під`їзду № 2                            у будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, шляхом просунення дерев`яної швабри через металеві решітчасті двері, незаконно проник до приміщення на сходовій клітці, звідки за допомогою дерев`яної швабри таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 туристичне спорядження, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6451 грн. Після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 2 липня 2020 року вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 4 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 змінити. Вказує, що в основу обвинувачення щодо ОСОБА_8 покладено недопустимі докази, які були отримані стороною обвинувачення з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також, на її думку, судами безпідставно визнано загороджені сходи «іншим приміщенням», а тому дії засудженого ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК та на підставі ч. 1 ст. 49 КК звільнити останнього від кримінальної відповідальності                 у зв`язку з закінченням строків давності.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що положення ст. 75 КК до ОСОБА_8 судом застосовано неправильно, що в свою чергу призвело до м`якості призначеного йому покарання. Виправлення засудженого вважає можливим лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі. Всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) апеляційний суд відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, свого рішення у цій частині не мотивував та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 без зміни, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.              
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу, просила судові рішення щодо ОСОБА_8 змінити. Заперечила проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 ,                     в якій порушувалися питання недопустимості доказів, які були покладені в основу обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_8 , апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК кваліфіковані вірно.
Натомість доводи захисника ОСОБА_6 про правову оцінку таких дій за       ч. 1 ст. 185 КК, оскільки самовільно загороджене приміщення не охоплюється поняттям «інше приміщення», колегія суддів вважає безпідставними.
Так, за ч. 3 ст. 185 КК передбачена кримінальна відповідальність за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.
Тлумачення поняття «інше приміщення» закріплено доктриною кримінального права та відповідно до усталеної практики поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).
Під «сховищем» розуміється певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо),               а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо. 
У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) визначено, що під поняттям «сховище» розуміється певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охорони, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб. 
Разом із тим, поняття житло, інше приміщення чи сховище в деяких випадках можуть співпадати за обсягом. Так, поняття «житло» та «інше приміщення» охоплюються родовим поняттям «приміщення», а поняття «житло» та «інше приміщення» можуть частково співпадати за обсягом із поняттям «сховище». Так, іноді житло або приміщення можуть водночас мати певні ознаки сховища (оскільки в них може постійно чи тимчасово зберігатися певне майно), водночас сховище не обов`язково має бути розташованим в приміщенні. 
Тому в цілях кваліфікації злочину за ч. 3 ст. 185 КК встановлення факту крадіжки, поєднаної з проникненням до житла або іншого приміщення, не потребує подальшого встановлення і доказування ознак сховища.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к), «проникнення» як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення злочину та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном».
Відповідно до фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_8 відповідають зазначеним критеріям. Так, злочин вчинено у вечірній час, засуджений, перебуваючи у під`їзді будинку на 9-му поверсі, підіймаючись на горище, побачив багато речей, що знаходились на сходовій клітці, яка була загороджена металевими решітчастими дверима, що свідчило про відсутність вільного доступу, та шляхом просунення дерев`яної швабри через металеві решітчасті двері, тобто засуджений розумів, що доступ до цих речей стороннім особам суттєво ускладнений та безперешкодно потрапити на цю сходову ділянку він не може, таємно викрав майно, що належало потерпілій ОСОБА_9 . Таким чином, судом вірно встановлено, що в цьому випадку мало місце проникнення до приміщення.
Отже, дії засудженого ОСОБА_8 були правильно кваліфіковані за ч. 3                         ст. 185 КК. За обставин цієї справи термінологічне уточнення, що в даному випадку проникнення до загородженої сходової клітки охоплюється поняттям проникнення до «іншого приміщення», а не «сховища», не впливає на кваліфікацію. 
Такий висновок суду зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання засудженого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , надані письмові докази – дані протоколу прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення, дані протоколів слідчих дій, висновку судово-товарознавчої експертизи.
Доводи сторони захисту про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке, на думку захисника, полягає у тому, що суд ухвалив вирок на недопустимих доказах, які були отримані стороною обвинувачення з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме, як такі, що були зібрані після закінчення досудового розслідування,                                        є неспроможними з огляду на таке.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Отже, закон пов`язує закінчення досудового розслідування з постановленням процесуального рішення – постанови про закриття кримінального провадження, або вчиненням комплексу процесуальних дій, пов`язаних з направленням до суду обвинувального акту чи відповідного клопотання. У Параграфі 1 Глави 24 КПК розкриваються відповідні форми закінчення досудового розслідування. 
За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази – недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК). 
Окрім того, закон містить поняття «завершення» як проміжний етап досудового розслідування. Досудове розслідування, яке має наслідком звернення до суду                       з обвинувальним актом або з клопотанням про застосування примусових заходів, має три ключові віхи: початок – визначається внесенням відомостей до ЄРДР; завершення – пов`язується з фактом відкриття матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, законному представнику, захиснику особи та іншим особамвідповідно до положень ст. 290 КПК; закінчення – фіксується направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Тобто, кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, як це передбачено у ст. 219 КПК, та не має точок дотику із завершенням досудового розслідування. До цього слід додати, що законодавчі обмеження на проведення слідчих (розшукових) дій «прив`язані» саме до закінчення, а не до завершення досудового розслідування. 
Так, 27 квітня 2017 року ОСОБА_8 було повідомлено про завершення досудового розслідування (т. 1 а. с. 113), вручено йому повідомлення про підозру, надано пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного (т. 1 а. с. 136) та відповідно до протоколу ознайомлено з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі (т. 1 а. с. 112).  
На думку захисника ОСОБА_6 , саме після повідомлення про завершення досудового розслідування та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 досудове розслідування в даному кримінальному провадженні закінчилося, а тому, всі подальші слідчі дії є незаконними та отриманні за результатами їх проведення докази – недопустимими, оскільки зібранні з порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після повідомлення ОСОБА_8 про завершення досудового розслідування обвинувальний акт щодо нього не було складено та передано до суду та відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування постановою від 10 травня 2017 року було відновлено досудове розслідування, а 11 травня 2017 року  вручено ОСОБА_8 повідомлення про зміну підозри у вчиненні злочину з ч. 1 ст. 185 на ч. 3 ст. 185 КК (т. 1 а. с. 125) у межах строку досудового розслідування
Після чого, 22 травня 2017 року ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_6 було надано копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а. с. 8), а 23 травня 2017 року обвинувальний акт було направлено до суду (т. 1 а. с. 1). 
За таких обставин, проведені органами досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 слідчі дії після 27 квітня 2017 року здійснені відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а встановлені внаслідок таких слідчих дій докази є допустимими та можуть бути використані при винесенні процесуальних рішень, до такого висновку дійшов суд апеляційної інстанції, з яким погоджується і колегія суддів, предметом дослідження якого було питання використання доказів, зібраних у непередбачений законом строк та спосіб.
Таким чином, дослідивши та проаналізувавши вказані докази, надавши кожному                    з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів – на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні майна ОСОБА_9 , поєднаному з проникненням до іншого приміщення за обставин, вказаних у вироку, та ухвалив рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку,        в тому числі, й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів сторони обвинувачення.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які є аналогічним доводам її касаційної скарги, та навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, з якими погоджується суд касаційної інстанції.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину                   й особі засудженого через м`якість, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, котрі наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише                 у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.  
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції,                           з  висновком якого погодився й апеляційний суд, дотримався наведених вимог матеріального права. 
Обираючи ОСОБА_8 захід примусу, суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким, дані про особу винного, котрий  не має судимості в силу ст. 89 КК, та призначив йому покарання за ч. 3                ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що не оспорюється прокурором у касаційній скарзі.
Разом з тим, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, суд зважив на часткове визнанням ОСОБА_8 своєї вини, відшкодування шкоди потерпілій, на дані висновку органу пробації згідно з яким він не становить високої небезпеки для суспільства, а його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі. 
Відповідно до  правил ст. 75 КК у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може  звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Зазначене та відсутність обставин, які обтяжують покарання,  з урахуванням додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції  ОСОБА_8 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК.
Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд обґрунтовано вирішив звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, проте у разі порушення покладених на нього обов`язків, він буде відбувати реальне покарання            у виді позбавлення волі. Таке рішення не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів вмотивованість висновків суду              з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому покарання, справедливість обраного ОСОБА_8 заходу примусу, а також які би свідчили про неможливість досягти мети покарання через визначений судом порядок його відбування, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Крім того, аналогічні по суті доводи прокурора щодо неправильного застосування зазначеної статті закону України про кримінальну відповідальність були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який, навівши докладні мотиви та відповідні підстави, визнав їх необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Призначене ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК,                                     є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин, касаційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від  4 березня 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 2 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника та прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                      ОСОБА_3