ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
Справа № 33/807/194/21
Єдиний унікальний № 334/4352/20 Головуючий в 1-й інстанції – Філіпова І.М.
Категорія - ст. 164 ч.1 КупАП          Доповідач в 2-й інстанції – Білоконев В.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 
12 березня 2021 року м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Білоконев В.М., за участю захисника Борисенкова В.С., який діє в інтересах особи, що притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Борисенкова В.С. на постанову судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2021 року у відношенні ОСОБА_1 , в якій також порушено питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження вказаного судового рішення,

в с т а н о в и в:

постановою судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2021 року  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючої, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності раніше не притягувалася, визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено штраф у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000,00 гривень.

Як зазначено в постанові, 28.07.2020 р. відносно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення, згідно якого вона 28.07.2020р. знаходячись за адресою: м. Запоріжжя, по вул. Сергія Синенка, на території продуктового ринку, здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, які передбачені Законом України «Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального від 19.12.1995 р № 481-95 ВР ( зі змінами та доповненнями). 

В апеляційній скарзі захисник Борисенков В.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 , зауважує, що, ОСОБА_1 участі в судовому засіданні під час розгляду справи не приймала, не отримувала і копії оскаржуваної постанови, про що свідчать матеріали справи, а про наявність цієї постанови дізналась лише 11.02.2021 року, а з її змістом ознайомилась лише 17.02.2021 року через свого представника, отже була позбавлена можливості оскаржити вказану постанову в апеляційному порядку в строки, передбачені ст. 294 КУпАП. Вважає причини пропуску строку поважними.
По суті справи зауважує, що матеріали справи не містять жодного доказу, який би підтверджував сам факт продажу алкогольних напоїв, а саме: факту передачі алкогольного напою та сплати за нього грошових коштів. Не може розглядатися як доказ вчинення вказаного вище правопорушення пояснення особи з невідомим процесуальним статусом - ОСОБА_2 , оскільки з його пояснень не вбачається ані дата продажу йому алкогольних напоїв та тютюнових виробів, ані час, ані місце такого продажу, ані особа, що здійснила такий продаж. Суд першої інстанції не звернув уваги, що на той факт, що відомості про ОСОБА_2 , який начебто є свідком правопорушення відсутні в протоколі про адміністративне правопорушення.
Фото-таблиця, яка наявна в матеріалах справи не може вважатися допустимим доказом у справі, оскільки вона не містять ані дати її виготовлення, ані місця її виготовлення, ані посилання на технічний засіб та особу, якими було здійснено фотографування. До того ж із наявної в матеріалах справи фото-таблиці не можливо встановити факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, яке їй інкримінується, а отже вона є неналежними доказами.
Також сумніви викликають час виявлення правопорушення, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено час виявлення: 28.07.2020 року о 17.00 год., в той час як матеріали справи містять рапорт головного інспектора відділу моніторингу Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області Цуканової А. від 28.07.2020 року, згідно якого від ревізора-інспектора відділу акцизних товарів ОСОБА_3 надійшов дзвінок на пульт о 16.24 год., про те, що о 16.22 год. на території ринку скоюється адміністративне правопорушення, а саме: Реалізація тютюнових та алкогольних виробів без ліцензії та будь-яких дозвільних документів, а ким саме та де невідомо.
Крім того, не перевірено факт, чи є ОСОБА_1 суб`єктом підприємницької діяльності, який здійснює господарську діяльність в невідомому магазині, який розташований на території продуктового ринку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сергія Синенка чи вона є лише працівником, що впливає на кваліфікацію адміністративного правопорушення.
Посадовою особою, якою було складено протокол про адміністративне правопорушення не з`ясовано та матеріалами справи не підтверджується хто саме здійснює господарську діяльність у вказаному вище магазині та чи є у цієї особи відповідна ліцензія на здійснення діяльності з торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.
Матеріали справи не містять жодного доказу того, що для здійснення господарської діяльності з реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів за адресою невідомого магазину, який розташований на території продуктового ринку за адресою: АДРЕСА_2 відсутня або наявна ліцензія.
Із протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарської діяльності, що виключає об`єкт даного правопорушення та унеможливлює склад адміністративного правопорушення.
Судом першої інстанції під час розгляду справи про адміністративне правопорушення №334/4352/20 взагалі не встановлювались обставини того, чи є ОСОБА_1 суб`єктом правопорушення та чи мала вона відповідну ліцензію на здійснення відповідної господарської діяльності, а остання була позбавлена можливості надати суду відповідні пояснення, оскільки не була повідомлена про судове засідання належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Суд першої інстанції не врахував, що протокол складено посадовою особою - старшим оперуповноваженим УОРД ГУ ДФС у Запорізькій області, лейтенантом податкової міліції Голубенком Олексієм Сергійовичем, в той час як повноваження відповідних територіальних органів ДФС (Державної фіскальної служби України) ще в 2019 році перейшли до новоутворених територіальних органів ДПС (Державної податкової служби України).
Суд першої інстанції не перевірив чи був взагалі старший оперуповноважений УОРД ГУ ДФС у Запорізькій області, лейтенант податкової міліції ОСОБА_4 уповноважений на складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 164 КУпАП.
Всупереч вимог вказаних правових норм судом першої інстанції не були в повному обсязі з`ясовані всі обставини справи.
Просить поновити строк апеляційного на оскарження постанови Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 14.08.2020 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Скасувати постанову відносно ОСОБА_1 та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Заслухавши в судовому засіданні захисника Борисенкова В.С., який підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали справи та аргументи скарги, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

У відповідності до вимог ст. ст. 289, 294 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.        

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 

Виходячи з п. 3 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Посилання захисника Борисенкова В.С. про поважність пропуску строку на апеляційне оскарження постанови судді від 14.08.2020 року, через розгляд справи у відсутність ОСОБА_1 та без належного сповіщення про час та місце її розгляду, є обґрунтованими.
З матеріалів справи вбачається, що суд повідомляв ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи, але виконано це не належним чином, про що свідчить відсутність в цих матеріалах відповідних даних, а з цього вбачається, що ОСОБА_1 пропустила строк на апеляційне оскарження постанови від 14.08.2020 року з поважних причин, внаслідок чого цей строк підлягає поновленню.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею ст. 280 КУпАП визначено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясовується, зокрема, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності. 

На думку суду апеляційної інстанції, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді даної справи, з огляду на таке.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської  діяльності,  якщо обов`язковість  подання такого  повідомлення передбачена  законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності  у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру.

Згідно з матеріалами справи, відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії № 34 від 28 липня 2020 року за ч.1 ст.164 КУпАП, в якому зазначено, що вона 28.07.2020 р. знаходячись за адресою: м. Запоріжжя, по вул. Сергія Синенка, на території продуктового ринку, здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, які передбачені Законом України « Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального від 19.12.1995 р № 481-95 ВР ( зі змінами та доповненнями). 
До вказаного протоколу додані:  акт описку алкогольних напоїв (а.с.3); пояснення ОСОБА_1 (а.с.4); пояснення свідка ОСОБА_2 (а.с.5); розписка  ОСОБА_1  про отримання на відповідальне зберігання від працівників поліції конфіскованих у неї 28 липня 2020 року алкогольних напоїв за переліком майна; рапорт старшого інспектора відділу моніторингу Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції Цуканової А. від 28 липня 2020 року,  з якого  вбачається,  що 28.07.2020 року о 16 годині 24 хв. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 28.07.2020 року о 16 год. 22 хв. за адресою: Дніпровський район м. Запоріжжя вулиця Сергія Синенка буд. 74 звернувся державний ревізор інспектор відділу акцизних товарі, на ринку у кіоску здійснюють реалізацію тютюнових та алкогольних виробів без ліцензії та будь яких дозвільних документів. Заявник ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 ; фото таблиця.

Отже, з протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не вбачається, що діяльність ОСОБА_1 по здійсненню торгівлі алкогольними напоями  носила систематичний характер (що, в свою чергу, є однією з ознак господарської діяльності), а також доказів того, що ОСОБА_1 дійсно є суб`єктом господарювання.

До протоколу не долучені докази, якими зафіксовано сам факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв. 
Сама по собі наявність алкогольних напоїв у певному приміщенні, без підтвердження факту їх продажу, не є достатнім доказом на підтвердження здійснення господарської діяльності.
Також і протоколі про адміністративне правопорушення і в матеріалах справи відсутні дані та їх письмові пояснення понятих, у присутності яких, вилучались алкогольні напої, які в подальшому передані на зберігання під розписку ОСОБА_1 .
Наявна в матеріалах справи фототаблиця не спростовує твердження ОСОБА_1 про те, що вона не здійснювала систематичну господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв у розумінні положень ч.1 ст.164 КУпАП. 
При розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_1 участі не брала.
В матеріалах провадження немає даних про те, що остання була повідомлена належним чином про день, час і місце розгляду справи судом першої інстанції.
В даному випадку таке порушення є істотним, оскільки потягло порушення прав особи, щодо якої складено протокол, як наслідок, суд дійшов помилкового висновку про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. 
З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі відносно ОСОБА_1 - закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

 Поновити захиснику Борисенкову В.С., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  строк на оскарження постанови Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2020 року у відношенні ОСОБА_1 . 
Апеляційну скаргу захисника Борисенкова В.С. задовольнити.
Постанову Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2020 року стосовно  ОСОБА_1  за ч.1 ст.164 КУпАП,  скасувати, закрити провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького
апеляційного суду В.М. Білоконев
Дата документу  Справа № 334/4352/20