Номер провадження: 22-ц/813/2872/21 
Номер справи місцевого суду: 499/1009/18
Головуючий у першій інстанції Погорєлов І. В.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Таварткіладзе О. М., Заїкіна А. П.,
за участю секретаря – Бикової К.А.,
розглянувши апеляційну скаргу представника приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича – ОСОБА_1 на рішення Іванівського районного суду Одеської області від 25.02.2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича, третя особа: Роздільнянський міжрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_2 звернулася до суду з позовною заявою до відповідачів, у якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 2169, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. від 10.04.2018 року, щодо стягнення з нього заборгованості за кредитним договором в розмірі 45134,45 доларів США, що є еквівалентом 1173947,04 грн.
Позивач вважає, що виконавчий напис приватного нотаріуса не підлягає виконанню у зв`язку з тим, що виконавчий напис вчинено по вимогам, які не є безспірними та у відповідача сплив строк позовної давності щодо стягнення з нього даної суми, оскільки ПАТ КБ «ПриватБанк» не направляв йому вимоги про стягнення простроченої заборгованості.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Іванівського районного суду Одеської області від 25.02.2019 року позов ОСОБА_2 – задоволено, постановлено:
визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2169 від 10.04.2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. щодо стягнення заборгованості за кредитним договором в сумі 45134,45 доларів США, що курсом 26,01 відповідно до службового розпорядження НБУ від 13.09.2017 року складає 1173947,04 грн. за кредитним договором №ODIVGA0000000019 від 17.06.2008 року, укладеним між ПАТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_3 ;
стягнути в солідарному порядку з акціонерного товариства «Комерційний банк «ПриватБанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича на користь ОСОБА_3 судовий збір у розмірі 704,80 грн. 
Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що в порушення вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» приватний нотаріус Швець Р.О. не перевірив, чи в межах позовної давності подавались їй документи Банком, та вчинила виконавчий напис, не врахувавши, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.
Нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.

Узагальнені доводи осіб, що подали апеляційну скаргу та узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Зазначене рішення суду оскаржує в апеляційному порядку приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович. В скарзі, з посиланням на порушення норм матеріального та процесуального права, ставиться питання про скасування судового рішення в частині стягнення з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича на користь ОСОБА_4 судових витрат.
При цьому посилаючись на те, що нотаріус у справах про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є неналежним відповідачем.
Виходячи із зазначеного, стягнення судових витрат з особи, яка не є відповідачем є помилковим.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.04.2019 року провадження у справі за апеляційною скаргою приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича – ОСОБА_1 на рішення Іванівського районного суду Одеської області від 25.02.2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича, третя особа: Роздільнянський міжрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню було відкрито.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.04.2019 року вказану цивільну справу було призначено до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Розпорядженням № 5920 Щодо повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 22.11.2019 року у відповідності до п. 3.12. Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді, затвердженими рішенням зборів суддів Одеського апеляційного суду 28.12.2018 року з подальшими змінами було проведено автоматизований розподіл справи та визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду під головуванням судді Князюка О. В.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.11.2019 року справу за апеляційною скаргою приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича – ОСОБА_1 на рішення Іванівського районного суду Одеської області від 25.02.2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича, третя особа: Роздільнянський міжрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню було прийнято до провадження головуючого судді Князюка О.В.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.05.2020 року вищезазначену цивільну справу було призначено до розгляду у загальному порядку.
11 серпня 2020 року на адресу Одеського апеляційного суду від ОСОБА_2 надійшла заява про розгляд справи за її відсутності.
Також зі змісту вказаної заяви вбачається, що ОСОБА_2 заперечує щодо задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.
17 грудня 2020 року на адресу Одеського апеляційного суду від Роздільнянського міжрайонного відділу Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника ВДВС.
Сторони до судового засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлялись.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з подальшими змінами, постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1 з подальшими змінами, на усій території України з 12 березня установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період з 16 березня встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 20.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території м.Одеси рівня епідемічної небезпеки: “помаранчевий” або “червоний”, зупинити розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинити їх допуск до залів судових засідань.
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів ухвалила справу розглянути за відсутності її учасників.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

10.04.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. було вчинено виконавчий напис №2169, яким нотаріус пропонує стягнути з позивача грошові кошти у сумі 45134,45 доларів США, що курсом 26,01 відповідно до службового розпорядження НБУ від 13.09.2017 року складає 1173947,04 грн. за кредитним договором №ODIVGA0000000019 від 17.06.2008 року, укладеним між АТ КБ «ПриватБанк» та позивачем, що підтверджується копією виконавчого напису.
01.08.2018 року постановою державного виконавця Роздільнянського МРВ ДВС ГТУЮ в Одеській області відкрито виконавче провадження №56889301 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського МНО Швець Р.О. №2169 від 10.04.2018 року, що підтверджується копією постанови.
Відповідно до копії матеріалів, які були надані нотаріусом суду та на основі яких був виданий виконавчий напис, АТ КБ «ПриватБанк» направляв позивачу вимогу про погашення кредиту 22.07.2017 року, однак підтверджень отримання позивачем даної вимоги немає.

Мотивувальна частина
Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Рішення суду оскаржується апелянтом лише в частині стягнення судових витрат з приватного нотаріуса, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, його законність та обґрунтованість перевіряється в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. є належним співвідповідачем у даній справі.
При вчиненні вказаного напису нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.
З огляду на наведене, суд задовольнив позов та стягнув з ПAT КБ «ПриватБанк» і приватного нотаріуса Швеця Р.О. в солідарному порядку судові витрати на користь ОСОБА_2 у розмірі 704,80 грн.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про стягнення судових витрат з приватного нотаріуса є помилковим.
Так, судом встановлено, що 17 червня 2008 року між ПАТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № ODIVGA00000, зобов`язання за яким останнім не було дотримано.
10.04.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. було вчинено виконавчий напис №2169, яким нотаріус пропонує стягнути з позивача грошові кошти у сумі 45134,45 доларів США, що курсом 26,01 відповідно до службового розпорядження НБУ від 13.09.2017 року складає 1173947,04 грн. за кредитним договором №ODIVGA0000000019 від 17.06.2008 року, укладеним між АТ КБ «ПриватБанк» та позивачем, що підтверджується копією виконавчого напису.
01.08.2018 року постановою державного виконавця Роздільнянського МРВ ДВС ГТУЮ в Одеській області відкрито виконавче провадження №56889301 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського МНО Швець Р.О. №2169 від 10.04.2018 року, що підтверджується копією постанови.
Як зазначалось вище, ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до відповідачів ПAT КБ «ПриватБанк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Р.О. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню ( а.с.1-11).
Згідно ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
У ст.48 ЦПК України визначено, що сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач.
Таким чином, виходячи з сукупного аналізу вказаних положень законодавства, вбачається, що відповідачем є особа, внаслідок рішень, дій чи бездіяльності якої було порушено, не визнано або оспорено права, свободи чи інтереси позивача, який звернувся за судовим захистом.
Виходячи з принципу диспозитивності, що закріплений у ст.13 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Отже, саме позивач, як особа, що на власний розсуд розпоряджається своїми процесуальними правами на звернення до суду за захистом порушеного права, визначає суб`єктний склад сторін спору, заявляючи свої вимоги до тієї особи, яка призвела до порушення такого права.
За ч.1ст.51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого засідання, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного провадження-до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача.
Вказані норми узгоджуються з положеннями ст.13 ЦПК України, згідно з якою суд розглядає справи в межах заявлених при зверненні до суду вимог.
Відповідно до ст.5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.
Таким чином особа, яка звертається до суду за захистом свого порушеного, невизнаного чи оспореного права або інтересу повинна заявити позовні вимоги, які відповідають змісту порушеного права, характеру його порушення, наслідкам, спричиненим цим порушенням.
При цьому, такі позовні вимоги повинні бути пред`явлені до тієї особи, рішення, дії чи бездіяльність якої призвела до порушення права, оскільки лише у такому випадку обраний спосіб захисту права вважатиметься ефективним.
Так, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачом та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Пунктом 16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 березня 2013 року № 3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» визначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішується судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією із сторін відповідного спору є фізична особа.
З огляду на викладене, у справі, яка переглядається, позовні вимоги заявлено до відповідачів: стягувача та приватного нотаріуса.
Позивачем ОСОБА_2 помилково визначено суб`єктний склад сторін у справі, оскільки вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, випливають не виключно з підстав порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії та мають заявлятися до стягувача, а приватний нотаріус залучається до участі у справі в якості третьої особи.
Саме до вказаного правового висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 05 грудня 2018 року у справі № 752/15907/16-ц, провадження № 61-34336св18.
У порушення п.3ч.5ст.12 ЦПК України, отримавши обґрунтовані заперечення на позов представника приватного нотаріуса про те, що приватний нотаріус не є належним відповідачем у даній справі, суд першої інстанції, не роз`яснив позивачу наслідки неправильного визначення ним кола відповідачів, що потягло за собою безпідставне стягнення судових витрат з приватного нотаріуса.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині стягнення судових витрат з приватного нотаріуса підлягає скасуванню, а у стягненні судових витрат з нього слід відмовити.
Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича – ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Іванівського районного суду Одеської області від 25.02.2019 року в частині стягнення судових витрат з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича скасувати.
У стягненні судових витрат з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича на користь ОСОБА_2 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 25 січня 2021 року.

Головуючий:                                                                        О. В. Князюк
Судді:                                                                  А. П. Заїкін
О.М. Таварткіладзе