Постанова
Іменем України 
27 березня 2018 року
м. Київ
справа № 754/2749/17
провадження № 51- 717 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,    
прокурора                                            ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100030013872, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого – 13 березня 2017 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, 
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року, і за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію; повідомляти інспекцію про зміну місця проживання.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 19 липня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 листопада 2016 року о 13 год. 10 хв., перебуваючи поблизу будинку № 2 на вул. Братиславській в м. Києві, знайшов і таким чином незаконно придбав наркотичний засіб – опій ацетильований масою 0,44 г, який містився в шприці, поклав його в кишеню куртки і незаконно зберігав при собі без мети збуту до його виявлення та вилучення працівниками поліції цього дня о 13 год. 20 хв.  
 
Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що апеляційний суд докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в апеляції доводів прокурора щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 положень ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у своїй ухвалі не навів. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав частково і просив скасувати ухвалу апеляційного суду.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних і перевірених у судовому засіданні доказах та в касаційній скарзі не оспорюються.
 
Стосовно доводів прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Прокурор порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Враховуючи тяжкість злочину за його видом (категорією) згідно зі ст.12 КК, що є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який вину визнав, позитивно характеризувався, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк один рік, яке за своїм видом є найбільш суворим серед покарань, які передбачені санкцією цього закону.
Разом із тим, зваживши на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення, встановивши пом`якшуючу покарання обставину – щире каяття, а також врахувавши наявність на утриманні ОСОБА_6 малолітньої дитини, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
На переконання суду, призначене ОСОБА_6 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
 
Безпідставним є також твердження прокурора про те, що в резолютивній частині вироку Деснянського районного суду м. Києва від 14 квітня 2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, ОСОБА_6 призначено реальне покарання у виді одного року позбавлення волі.
З огляду на зміст ч. 1 ст. 75 КК при звільненні від відбування покарання з випробуванням суд обов`язково ухвалює обвинувальний вирок, установлюючи в ньому вид і розмір покарання, що належало б відбути засудженому, якби до нього не застосовувалося таке звільнення, а далі вже приймає рішення про це звільнення. Суд також покладає на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, обов`язки, які визначено в ст. 76 КК. 
Тобто у цьому випадку суд фактично ухвалює щодо винного два взаємопов`язані кримінально-правові рішення: засуджує, призначаючи покарання, та одночасно звільняє від відбування цього покарання, покладаючи на особу замість нього передбачені законом обов`язки.
Так, у резолютивній частині вироку від 14 квітня 2017 року суд визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та призначив йому покарання у виді одного року позбавлення волі. А після визначення на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточного покарання ОСОБА_6 у виді двох років позбавлення волі суд зазначив про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком два роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
Крім того, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК та дійшовши висновку про можливість звільнення його від відбування покарання за цей злочин на підставі ст. 75 КК, суд першої інстанції відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 368 та ч. 3 ст. 374 КПК прямо вказав про це в мотивувальній частині вироку,зазначивши відповідні мотиви такого рішення.
 
Разом із тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Зокрема, посилаючись на п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», прокурор вказує на необхідність самостійного виконання вироку Деснянського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій–третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Відповідно ж до роз`яснень, що містяться у п. 23 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК до одного року шести місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік. 
До постановлення цього вироку ОСОБА_6 вчинив інший злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, за який йому вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14 квітня 2017 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік та на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового приєднання покарання за вироком цього ж суду від 13 березня 2017 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Таким чином, Деснянський районний суд м. Києва, визначаючи у своєму вироку від 14 квітня 2017 року остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, фактично приєднав частину покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням за вироком від 13 березня 2017 року.
Крім того, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 14 квітня 2017 року, суд встановив іспитовий строк тривалістю два роки. Водночас за вироком від 13 березня 2017 року іспитовий строк становив лише один рік.
Встановлення судом іспитового строку в межах попереднього рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є одним із обов`язкових елементів, що визначає основний зміст такого випробування. 
За своїм змістом іспитовий строк – це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування. 
Протягом цього проміжку часу особа вважається судимою. У разі ж вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтями 71, 72 КК.
З одного боку, іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування (ч. 2 ст. 78 КК), а з іншого – успішне виконання умов випробування протягом іспитового строку має наслідком остаточне звільнення від відбування призначеного покарання (ч. 1 ст. 78 КК) та пільгове погашення судимості (п. 1 ст. 89 КК).
Відповідно до ч. 4 ст. 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України).
Враховуючи зазначене, тривалість іспитового строку та, відповідно, необхідності виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршенням становища засудженого.
Як убачається зі змісту вироків Деснянського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року та від 14 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 , останнім з цих вироків продовжено іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК з одного року до двох років одного місяця (з урахуванням початку обчислення іспитового строку за вироком від 13 березня 2017 року). 
Таким чином, судом у вироку від 14 квітня 2017 року фактично здійснено перегляд та змінено вирок від 13 березня 2017 року в частині умов звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК. Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК). 
А тому, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, від відбування яких засудженого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК), так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК).
При цьому суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок місцевого суду, належним чином не перевірив наведених в апеляційній скарзі доводів прокурора, які аналогічні доводам його касаційної скарги, та не усунув вищезазначених порушень закону. 
З огляду на викладене вирок від 13 березня 2017 року підлягає самостійному виконанню, а вирок від 14 квітня 2017 року та ухвала апеляційного суду від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 на підставі п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягають зміні. 

 
Висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах
 
Щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК
Коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік. 
На підставі ст. 76 КК зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року виконувати самостійно.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3