П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/3656/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Божук Д.А.  
Суддя-доповідач -  Сторчак В. Ю.   
22 березня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Граб Л.С.  Іваненко Т.В. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року  (м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року позов задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 01.06.2020  № 221950000969 про відмову в призначенні пенсії ОСОБА_1 ; зобов`язано Головне управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій зарахувати період роботи ОСОБА_1 з 22.08.1992 по 09.04.2001 до пільгового стажу за Списком №2, та призначити ОСОБА_1 пенсію за віком на пільгових умовах за Списком №2 з 26 травня 2020 року; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено; стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 840 грн. 80 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач зазначив, що документів стосовно підтвердження пільгового стажу, які передбачені положеннями Порядку № 637, а саме копії наказів про проведення атестації робочих місць, позивачем із заявою про призначення пенсії не надано. Згідно довідки від 01.04.2020 №15, виданої ТОВ СФ "Агропрод-ЗПТ", накази про проведення атестації робочих місць відсутні. До пільгового стажу не може бути зараховано період роботи з 22.08.1992 по 09.04.2001 на посаді (компресорщика) машиніста аміачних холодильних установ, оскільки відсутні відомості про проведення атестації робочих місць (з 21.08.1992 року). Вказує, що відсутність підтвердження таких обставин не породжує виникнення права на зарахування пільгового стажу, що підтверджується постановами Верховного Суду України 2013-2015 років. Крім цього, позовна вимога щодо призначення пенсії є втручанням в дискреційні повноваження відповідача.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечив наведені доводи апеляційної скарги, зазначивши про їх необґрунтованість та повне спростування в ході розгляду даної справи судом першої інстанції.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.     
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 26.05.2020 ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) звернувся до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області із заявою про призначення пенсії за віком па пільгових умовах за Списком №2.
До заяви ним було додано, зокрема:
1) трудову книжку від 11.08.1986 НОМЕР_1 , згідно якої:
- 21.06.1988 позивач прийнятий на роботу в якості (компресорщика) машиніста аміачних холодильних установок;
- 04.03.1993 Ярмолинецький завод продтоварів переіменований в колективне дольове підприємство "Агропрод - 3ПТ";
- 22.05.2000 позивач в зв`язку з реорганізацією підприємства переведений на роботу по контракту на ДП "Олена" - машиніст аміачних холодильних установок; 
- 09.04.2001 позивач переведений на посаду майстра.
2) довідку, уточнюючу пільговий характер роботи від 25.05.2020 № 22, видану ОСОБА_1 ТОВ СФ "Агропрод-ЗПТ", що він за період роботи з 21.06.1988 по 09.04.2001 працював за професією, посадою машиніста холодильної установки, що передбачена Списком №2.
Згідно довідки від 01.04.2020 №15, виданої ТОВ СФ "Агропрод-ЗПТ", накази про проведення атестації робочих місць відсутні.
Рішенням головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 01.06.2020 №221950000969 відмовлено ОСОБА_1 у призначенні пенсії за віком на пільгових умовах за Списком № 2 згідно заяви від 26.05.2020 у зв`язку з відсутністю необхідного пільгового стажу роботи 12 років 6 місяців відповідно до пункту 2 частини 2 статті 114 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування".
Також вказано, що тривалість страхового стажу - 32 роки 6 місяців 11 днів, пільгового стажу - 4 роки 2 місяці 2 дні.
Листом від 26.06.2020 №2200-0301-8/27135 повідомлено ОСОБА_1 про прийняте рішення, яким відмовлено у призначенні пенсії. Зазначено, що при зверненні за призначенням пенсії надано довідку, уточнюючу пільговий характер роботи від 25.05.2020 № 22, видану ТОВ СФ "Агропрод-ЗПТ". Наказу про затвердження результатів атестації робочих місць за умовами праці не надано. Згідно довідки від 01.04.2020 № 15, виданої ТОВ СФ "Агропрод-ЗПТ", накази про проведення атестації робочих місць відсутні.
Враховуючи відсутність документів про атестацію робочого місця, до пільгового стажу роботи за Списком № 2 зараховано лише період роботи з 21.06.1988 по 21.08.1992, що становить 4 роки 2 місяці 2 дні.
Позивач, вважаючи дії відповідача протиправними, звернувся з позовом до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що непроведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць власником підприємства не може бути підставою для відмови у призначенні пенсії за віком на пільгових умовах. 
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.114 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування" від 9 липня 2003 року №1058-IV (далі - Закон №1058-IV), на пільгових умовах пенсія за віком призначається працівникам, зайнятим повний робочий день на інших роботах із шкідливими і важкими умовами праці за списком № 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затвердженим Кабінетом Міністрів України, та за результатами атестації робочих місць, - після досягнення 55 років і за наявності страхового стажу не менше 30 років у чоловіків, з них не менше 12 років 6 місяців на зазначених роботах, і не менше 25 років у жінок, з них не менше 10 років на зазначених роботах.
Професія машиністів холодильних установок,  що обслуговують аміачно-холодильні установки, передбачена Списком №2 виробництв, робіт, професій, посад і показників на підземних роботах, на роботах з шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість в яких дає право на пенсію за віком на пільгових умовах.
Згідно з п.1 ч.1 ст.45 Закону №1058-IV, пенсія призначається з дня звернення за пенсією, крім таких випадків, коли пенсія призначається з більш раннього строку: пенсія за віком призначається з дня, що настає за днем досягнення пенсійного віку, якщо звернення за пенсією відбулося не пізніше трьох місяців з дня досягнення особою пенсійного віку.
Відповідно до ст.62 Закону України "Про пенсійне забезпечення" №1788-XII, основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка. Порядок підтвердження наявного трудового стажу при відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. 1 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці, затвердженого Постановою КМ України № 442 від 01.08.1992 (далі - Порядок №442), атестація робочих місць за умовами праці проводиться на підприємствах і організаціях незалежно від форм власності й господарювання, де технологічний процес, використовуване обладнання, сировина та матеріали є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров`я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому.
Згідно з п. 10 Порядку №442, результати атестації використовуються при встановленні пенсій за віком на пільгових умовах, пільг і компенсацій за рахунок підприємств та організацій, обґрунтуванні пропозицій про внесення змін і доповнень до списків №1 і 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників, що дають право на пільгове пенсійне забезпечення, а також для розробки заходів щодо поліпшення умов праці та оздоровлення працюючих.
Відповідно до п. 3 Порядку застосування Списків №1 і №2 виробництв, робіт, професій, посад і показників при обчисленні стажу роботи, що дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України №383 від 18.11.2005 року (далі - Порядок №383), при визначенні права на пенсію за віком на пільгових умовах застосовуються Списки, що чинні на період роботи особи. До пільгового стажу зараховується весь період роботи на відповідних посадах або за професіями незалежно від дати їх внесення до Списків за умови підтвердження документами відповідних умов праці за час виконання роботи до 21.08.92 та за результатами проведення атестації робочих місць за умовами праці після 21.08.92.
Так, згідно довідки від 01.04.2020 року №15, виданої ТОВ СФ "Агропрод-ЗПТ", накази про проведення атестації робочих місць відсутні.
Водночас, суд зазначає, що непроведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць власником підприємства не може бути підставою для відмови у призначенні пенсії за віком на пільгових умовах. Відповідальність за непроведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць покладається на власника підприємства, а не працівника. При цьому, контролюючу функцію у відносинах щодо проведення атестації робочих місць на підприємстві виконує держава в особі відповідних контролюючих органів, а не працівник.
Такий висновок щодо застосування норм права висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 19.02.2020 року у справі № 520/15025/16-а.
До спірних правовідносин суд вважає за необхідне застосувати саме вказану правову позицію Верховного Суду. Зазначене відповідає висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 30.01.2019 по справі №755/10947/17, згідно якого суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду. 
А відтак, посилання апелянта на висновки Верховного Суду України, викладені у постановах 2013-2015 років, є помилковими. 
Колегія суддів зазначає, що позивач подав документи, які підтверджують зайнятість на посаді, що відноситься до робіт з шкідливими умовами праці за Списком №2 в період з 21.06.1988 по 09.04.2001. Тому, відповідачем протиправно не зараховано до пільгового стажу період роботи з 22.08.1992 по 09.04.2001.   
Враховуючи наведене, а також те, що на час звернення за призначенням пенсії позивачу виповнилось 55 років, його страховий стаж становив більше 32 років (за необхідних 30 років), в тому числі стаж за Списком №2 - більше 12 років та 6 місяців (за період роботи на пільгових умовах з 21.06.1988 по 09.04.2001), тому він має право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах за Списком №2 з 26.05.2020. 
Судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції, що у спірному випадку належним способом захисту порушених прав позивача є саме визнання протиправним рішення про відмову у призначенні пенсії та необхідності вийти за межі позовних вимог для повного захисту прав позивача, зобов`язавши зарахувати пільговий стаж за Списком №2.
Отже, рішення відповідача про відмову в призначенні пенсії є протиправним та підлягає скасуванню. Також, як наслідок, слід зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій зарахувати період роботи позивача з 22.08.1992 по 09.04.2001 (який відповідачем не зараховано) до пільгового стажу за Списком №2, та призначити йому пенсію за віком на пільгових умовах за Списком №2 з 26.05.2020 (з дня звернення за призначенням пенсії).
Стосовно доводів апелянта про те, що вимога про призначення пенсії не підлягає задоволенню, оскільки є втручанням в дискреційні повноваження, суд зазначає наступне.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов (що є у спірному випадку) відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Крім цього спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Також колегія суддів не приймає до уваги твердження відповідача про те, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залучення ТОВ СФ "Агропрод-ЗПТ" в якості третьої особи, з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 49 КАС України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.
Апеляційний суд вважає, що відповідачем не обґрунтовано, яким чином судове рішення безпосередньо може вплинути на права та обов`язки ТОВ СФ "Агропрод-ЗПТ". 
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час ії розгляду, а відтак, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.    
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Іваненко Т.В.