Постанова
Іменем України 
11 березня 2021 року
м. Київ
справа № 520/8329/18
провадження № 51-416 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Одеського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018161480001154 від 08 травня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 25 травня 2018 року по 16 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони 08 травня 2018 року приблизно об 11:00, керуючись корисливим мотивом, за попередньою змовою повторно шляхом підбору ключа незаконно проникли до підсобного приміщення, розташованого в будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_10 , чим заподіяли останньому майнової шкоди на загальну суму 18 310 грн.
Вироком Одеського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки без застосування положень  ст. 75 КК України.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У своїх касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просять вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначають, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок, порушив вимоги ч. 2 ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК України, оскільки вийшов за межі апеляційних вимог прокурора, який не ставив питання про скасування положень ст. 75 КК України, а лише просив призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
Крім того, захисник та засуджений вказують, що суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_7 реальне покарання, повною мірою не врахував особи обвинуваченого, наявності в останнього позитивних характеристик, а також того, що обвинувачений на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває та з моменту ухвалення обвинувального вироку місцевого суду нових злочинів не вчиняв. При цьому захисник також посилається на незаконність і необґрунтованість висновків суду про неможливість застосування положень ст. 75 КК України до ОСОБА_7 виключно на підставах наявності в останнього непогашеної судимості.
Рішення судів попередніх інстанцій у частині засудження ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржувалися.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисника та засудженого не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подані касаційні скарги у повному обсязі, просив їх задовольнити, а рішення апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг захисника та засудженого, просила їх залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника та засудженого не підлягають задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційних скаргах не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Доводи захисника та засудженого про порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК України, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими та безпідставними.
Так, у своїх касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 стверджують, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині покарання, вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, який не ставив питання про скасування положень ст. 75 КК України, а лише просив призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком Київського районного суду м. Одеси від 16 жовтня 2018 року, прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, просив скасувати рішення місцевого суду та призначити ОСОБА_7 реальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. При цьому прокурор також вказував на безпідставність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора було задоволено частково, вирок місцевого суду змінено та виключено з резолютивної частини рішення посилання про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення. При цьому апеляційні вимоги сторони обвинувачення щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 реального покарання у вигляді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України судом залишено без задоволення.
Не погоджуючись з таким рішенням апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм кримінального та кримінального процесуального законів, вказував про безпідставне застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та просив рішення суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постановою Верховного Суду від 11 червня 2020 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому Суд вказав, що в даному конкретному випадку з урахуванням наявних у матеріалах кримінального провадження даних про особу ОСОБА_7 та обставин, що пом`якшують покарання, звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Одеського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано та засуджено останнього за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки без застосування положень ст. 75 КК України. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції здійснював апеляційний розгляд у межах апеляційних вимог прокурора, який у своїй апеляційній скарзі вказував на необхідність призначення ОСОБА_7 реального покарання у вигляді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України. При цьому суд у ході апеляційного розгляду також урахував вказівки, зазначені в рішенні Верховного Суду, щодо безпідставності звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин посилання в касаційних скаргах засудженого та його захисника на порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК України є надуманими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Що стосується доводів касаційних скарг засудженого та його захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції урахував характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність усіх обставин його вчинення, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, і дійшов висновку про те, що виправлення та запобігання скоєння ОСОБА_7 нових злочинів можливе лише за умови призначення йому реального покарання у вигляді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України.
Разом з тим, як убачається з вироку, апеляційний суд, призначаючи покарання, урахував усі наявні в матеріалах кримінального провадження дані, що характеризують особу обвинуваченого, а тому посилання сторони захисту на те, що суд не застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України виключно на підставах наявності непогашеної судимості, є надуманими, безпідставними, необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього. З урахуванням зазначеного доводи касаційних скарг у цій частині є необґрунтованими.
На думку Суду, визначене судом остаточне покарання засудженому ОСОБА_7 з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, не вбачається підстав для задоволення касаційних скарг сторони захисту в частині застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.
На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 420 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам та обґрунтовано дійшов висновку про можливість їх задоволення. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то касаційні скарги захисника та засудженого слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Одеського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_7 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                              ОСОБА_3