Номер провадження: 22-ц/813/5794/21 
Номер справи місцевого суду: 522/6268/20
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л.М.
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2021 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого – судді Ващенко Л.Г.
суддів – Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,
за участі секретаря – Чепрас А.І.

з участю: представника ОСОБА_1 

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 18 травня 2020 року про відмову у задоволенні заяви про скасування заходів забезпечення позову (одноособово суддя Чернявська Л.М.) у цивільній справі за позовом Громадської організації «Одеський контроль» до ОСОБА_1 , про встановлення сервітуту, 

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА
16.04.2020 року громадська організація «Одеський контроль» (далі-ГО) звернулась із позовом до ОСОБА_1 про встановлення земельного сервітуту у вигляді спільного сумісного права користування земельною ділянкою, а саме: встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту у вигляді спільного сумісного права користування земельною ділянкою кадастровий № 5110137500:48:001:0006 площею 1,4529 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови за адресою: АДРЕСА_1 .
21.04.2020 року представник ГО подав заяву про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 самостійно або із залученням третіх осіб виконувати будівельні, монтажні, демонтажні роботи на земельній ділянці площею 1,4529 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2020 року задоволено заяву представника ГО про забезпечення позову і вжиті заходи забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 самостійно або з залученням третіх осіб виконувати будівельні, монтажні, демонтажні роботи на земельній ділянці площею 1,4529 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .
12.05.2020 року відповідач ОСОБА_1 подав клопотання про скасування заходів забезпечення позову, які вжиті на підставі ухвали суду від 23.04.2020 року.
Клопотання ОСОБА_1 про скасування заходів забезпечення позову зазначає:
Суд в ухвалі не зазначив, яка саме реальна можливість порушення спільного сумісного права користування земельною ділянкою існує, в чому вона полягає, також судом не в достатній мірі досліджені докази, які надані позивачем в якості обґрунтування такої заяви та позову в цілому.
Інтернет-роздруківка з сайту «Думская», на яку посилається позивач та суд, не містить жодного посилання на земельну ділянку, яка є предметом спору, крім того, у статті взагалі йде мова про відкриття на початку літа оновленої Траси здоров`я та спуску до неї з Французького бульвару і зазначено, що роботи проводяться власником житлового комплексу, а саме «Жилстройсервис-2» за згодою міської влади, яка контролює їх виконання. Тому не зрозуміло, на якій підставі позивач та суд зробили висновок, що стаття має відношення до земельної ділянки, що належить відповідачу та що саме на цій земельній ділянці відповідачем ведуться будь-які будівельні роботи.
Позивачем не надано жодного доказу, що він є власником, або має право користування будь-якою суміжною ділянкою, тоді як відповідач доводить, що він є власником земельної ділянки, на якій відсутня будь-яка постійна дорога, шлях та яка не перешкоджає вільному проходу/проїзду по дорозі, яка пролягає вздовж його земельної ділянки від Французького бульвару до Траси здоров`я.
У провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебуває цивільна справа № 522/5645/20 за позовом ГО до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки (кадастровий №5110137500:48:001:0006, в рамках якої позивач також подав заяву про забезпечення позову шляхом накладання арешту на земельну ділянку та заборони вчиняти дії на спірній земельній ділянці. 
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18.05.2020 року ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні клопотання про скасування заходів забезпечення позову.
Відповідач ОСОБА_1 не погодився із ухвалою суду від 18.05.2020 року і в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу про скасування заходів забезпечення позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга представника ОСОБА_1 зазначає: 
В ухвалі від 18.05.2020 року суд зазначив, що метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення, при цьому, суд посилається на доводи позивача, який зазначає, що в разі проведення будівництва на спірній ділянці і в разі задоволення позову, стануть перешкоди у реалізації рішення суду.
Відповідно до п. 4 Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді справ про забезпечення позову», при розгляді заяви про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконанню чи утрудненню виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.
Суд прийняв до уваги необґрунтовані та недоведені доводи позивача, що саме на земельній ділянці відповідача ведуться будівельні роботи або існує ймовірність їх проведення.
Приймаючи рішення про відмову у скасуванні заходів забезпечення позову, суд не надав оцінки наданим відповідачем доказам щодо відсутності на його земельній ділянці постійних доріг, шляхів. Не надано оцінки і доводам представника відповідача, що на спірній земельній ділянці, з часу її передачі у приватну власність, не проводилось будь-яких будівельних робіт.
В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази необхідності 
застосування заходів забезпечення позову, а також посилання на обставини, які обумовили б необхідність застосування заходів забезпечення позову, як на момент прийняття ухвали суду про застосування заходів забезпечення позову, так і на час розгляду судом клопотання про їх скасування.
Позивач в особі представника ГО не скористався правом надати відзив, пояснення або заперечення на скаргу.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.06.2020 року відкрито провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 на ухвалу суду від 18.05.2020 року (а.с.88,89), яка надіслана особам, які беруть участь у справі, зокрема позивачу за місцем знаходження юридичної особи – ГО, що вказана у позовній заяві і Статуті ГО (а.с. 2,5 зворот, 90,91).
Поштове відправлення від 12.06.2020 року не вручене представнику ГО з відміткою пошти від 30.06.2020 року про те, що «адресат відсутній за вказаною адресою» (м. Одеса, вул. Канатна,6, а.с.91).
Судова повістка про виклик до суду на 04.03.2021 року надіслана 02.03.2021 року позивачу на його електронну адресу і доставлена до електронної скриньки позивача 02.03.2021 року (а.с.109).
Днем вручення судової повістки є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (ст. 128 ч. 8 п.п.2,3,4 ЦПК України).
Справа знаходиться у провадженні апеляційного суду з червня 2020 року. 
Учасники справи зобов`язані, у тому числі,сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи (ст. 43 ч.2 п.2 ЦПК України). Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.  Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства (ст. 44 ч.ч.1,2 ЦПК України).
З урахуванням конкретних обставин справи, суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню судочинства, зокрема: подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, які спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи (п.66 постанови Верховного Суду від 04.08.2020 року по справі № 183/6913/16 (2-а/183/43/17).
Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (п.6 ч.1 ст. 3 ЦПК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення (постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 11.11.2019 року по справі № 337/474/14-ц).
Позивач бездіє, оскільки як ініціатор цивільного провадження у суді, тривалий час не цікавиться рухом справи в суді апеляційної інстанцій, тобто недобросовісно створює особам, які беруть участь у справі, перепони для руху справи.
Європейський суд з прав людини (далі-ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України", п. 28, № 16652/04, від 02.12.2010 року). Запобігання неналежній та такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі є завданням саме державних органів (рішення ЄСПЛ у справі "Мусієнко проти України", п.24, № 26976/06, від 20.01.2011 року).
Неможливість суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 року у справі № 36655/02 «Смірнова проти України», рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 року у справі № 30979/96 «Фрідлендер проти Франції» (Frydlender v. France)). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 року у справі «Красношапка проти України»).
У розумінні п.п.3,4 ч.8 ст. 128 ЦПК України, відповідач вважається таким, що обізнаний про наявність справи у суді апеляційної інстанції з 30.06.2020 року.
Бездіяльність позивача - ГО містить ознаки недобросовісності під час розгляду справи в суді, створює перепони для руху справи і є зловживанням процесуальними правами на участь у судовому засіданні (правом на участь у суді апеляційної інстанції). 
З огляду на те, що позивач з 30.06.2020 року обізнаний про наявність справи в суді апеляційної інстанції, не зважаючи на те, що повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу ГО про виклик у судове засіданні на 04.03.2021 року мало місце 02.03.2021 року, колегія суддів не вбачає перешкод для розгляду справи по суті 04.03.2021 року.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Суд першої інстанції, відмовляючи представнику ОСОБА_1 у скасуванні заходів забезпечення позову виходив з необхідності застосування заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, необхідності реального та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення, крім того, зазначив, що відсутність такої заборони може істотно ускладнити чи унеможливити виконання майбутнього рішення стосовно встановлення сервітуту, існує реальна можливість порушення спільного сумісного права користування земельною ділянкою, що суттєво ускладнить виконання рішення суду, в разі задоволення позову (69,70).
Колегія суддів не погоджується з висновками суду в цій частині з таких підстав.
Суд, за заявою учасника справи, має право вжити передбачених ст. 150 ЦПК України, заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний  захист,  або поновлення  порушених чи  оспорюваних прав  або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи (ст. ст. 149, 158 ч.1 ЦПК України).
При розгляді заяви про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконанню чи утрудненню виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
З матеріалів справи вбачається наступне.
16.04.2020 року ГО звернулось із позовом до ОСОБА_1 про встановлення земельного сервітуту у виді спільного сумісного права користування земельною ділянкою, а саме: встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту у вигляді спільного сумісного права користування земельною ділянкою кадастровий № 5110137500:48:001:0006 площею 1,4529 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2020 року задоволено заяву представника ГО про забезпечення позову та вжиті заходи забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 самостійно або з залученням третіх осіб виконувати будівельні, монтажні, демонтажні роботи на спірній земельній ділянці.
Постановою Одеського апеляційного суду від 04.03.2021 року скасовано ухвалу суду від 23.04.2020 року про забезпечення позову, представнику позивача відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Скасовуючи ухвалу суду від 23.04.2020 року, суд апеляційної інстанції виходив із недоведеності підстав для забезпечення позову та неспівмірності заходів забезпечення позову у спосіб, який просив представник позивача.
Представник позивача у заяві від 21.04.2020 року про забезпечення позову стверджував, що забезпечення позову необхідно для охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, що начебто існує очевидна небезпека шкоди правам позивача, а також, що невжиття заходів забезпечення позову може зумовити виникнення інших спорів і для відновлення прав позивачу необхідно буде докласти значних зусиль шляхом ініціювання нових судових процесів, що потягне за собою матеріальні витрати (а.с.23-25).
Вказані твердження належними доказами не підтверджені і є лише припущеннями представника позивача.
Виділені матеріали цивільної справи з розгляду заяви позивача про забезпечення позову не містять жодного належного та допустимого доказу на підтвердження існування реальної загрози невиконання можливого рішення суду у справі.
Всупереч ст. 150 ч.3 ЦПК України, суд першої інстанції належним чином не оцінив обґрунтованість доводів позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії.
Суд не з`ясував і належним чином не обґрунтував співмірність виду забезпечення позову, який просив застосувати представник позивача, а саме, щодо заборони ОСОБА_1 самостійно або з залученням третіх осіб виконувати будівельні, монтажні, демонтажні роботи на спірній земельній ділянці.
Предметом розгляду у справі є вимоги позивача про встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту у виді спільного сумісного права користування земельною ділянкою, кадастровий № 5110137500:48:001:0006 в АДРЕСА_1 , тобто у суді розглядаються вимоги немайнового характеру, а тому судове рішення, у разі задоволення таких вимог, не вимагає примусового виконання.
Представник позивача у заяві, а суд в ухвали належним чином не обґрунтували у чому саме полягає для позивача реальна можливість порушення спільного сумісного права користування земельною ділянкою.
Інтернет-роздруківка з сайту «Думская», на яку посилаються представник позивача у заяві, а суд в ухвалі, не зазначає земельну ділянку, яка є предметом спору (її адресу, кадастровий номер, прізвище власника ділянки тощо). У статті йдеться про відкриття «Траси здоров`я» та спуску до неї з Французького бульвару і є посилання, що роботи проводяться власником житлового комплексу «Жилстройсервис-2», роботи проводяться зі згоди міської влади, яка контролює їх виконання (а.с.13 виділених матеріалів).
Матеріали справи не містять доказів того, що позивач є власником, або користувачем суміжної земельної ділянки. 
Оскільки застосований судом спосіб забезпечення позову не є співмірним із заявленими позовними вимогами, відсутні належні обґрунтування необхідності забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відмову у задоволенні заяви представника відповідача про скасування заходів забезпечення позову.
Доводи представника відповідача у скарзі щодо відсутності підстав для забезпечення позову і необґрунтованість ухвали про забезпечення позову через недоведеність обставин та неспівмірність вжитих заходів забезпечення позову, прийняті до уваги і є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції про відмову у скасуванні заходів забезпечення позову.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є:  неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ст. 376 ч.1 п.п.1-4, ч.2 ЦПК України).
Приймаючи до уваги, що висновки суду не відповідають обставинам справи, суд порушив норми процесуального права - ст. 149, 150 ч.ч.1,3, 158 ЦПК України, що призвело до неправильного вирішення заяви про скасування заходів забезпечення позову, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню.
СУДОВІ ВИТРАТИ
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.1, ч.2 п.п.1-3 ЦПК України).
З огляду на те, що предметом розгляду в суді апеляційної інстанції є ухвала суду першої інстанції про відмову у скасуванні заходів забезпечення позову, судові витрати підлягають вирішенню судом за результатами розгляду справи по суті.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.ч.1,2,381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 18 травня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про скасування заходів забезпечення позову – скасувати.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і, відповідно до п.2 ч.1 ст. 389 ЦПК України, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови суду складено 22.03.2021 року. 

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Л.М. Вадовська 

Г.Я. Колесніков