ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/9333/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: 
                                          судді-доповідача Чумака С.Ю.,
                                                     суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
секретаря судового засідання  Рубан А.В. 
за участі представника позивача Біднягіної К.В., представника відповідача Турчак Т.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Дніпропетровській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року у справі № 160/9333/20 (суддя І інстанції - Маковська О.В. )

за позовом фізичної особи-підприємця Забалуєва Олександра В`ячеславовича до  Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання дій протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення,

В С Т А Н О В И В :

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 
Фізична особа підприємець Забалуєв Олександр В`ячеславович (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (далі - відповідач), в якому просив: 
- визнати протиправними дії відповідача стосовно проведення перевірки на підставі наказу № 156-п від 14.01.2020, за результатами якої складено Акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом за № 3238/04-36-32-02/ НОМЕР_1 від 22.01.2020;
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 26.02.2020 № 0001293202 форми «С» прийняте відповідачем, яким до ФОП Забалуєва О.В. застосовано штрафні санкції у розмірі 250 000 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року позов задоволений частково. 

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 26.02.2020 № 0001293202.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що реалізація палива на АЗС позивача здійснювалась із застосуванням зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи спеціалізованого РРО з роздрукуванням чеків встановленої форми. Відповідач вважає доведеним факт реалізації позивачем пального за відсутності ліцензії та підтвердженим відповідними доказами. Також зазначає, що відповідно до листа Державної фіскальної служби України від 30.05.2019 № 17014/7/99-99-12-01-01-17, ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним та на право зберігання пального або рішення про відмову в їх видачі видається заявнику не пізніше 20 календарних днів з дня одержання зазначених у цьому Законі документів (ст. 15 Закону № 481). При цьому, головні управління ДПС в областях та м. Києві мають право видавати зазначені ліцензії суб`єктам господарювання починаючи з 01.07.2019. Аналогічні роз`яснення згідно цього листа були опубліковані на усіх офіційних веб-порталах ГУ ДПС у областях, відтак, на думку апелянта, була надана можливість завчасно звернутись з заявами для отримання відповідних ліцензій, враховуючи зазначені зміни до Закону № 481. За вказаних обставин, на думку контролюючого органу, до позивача правомірно застосовані штрафні санкції у розмірі 250000 грн за податковим повідомленням-рішенням від 26.02.2020 № 0001293202 та при його прийнятті відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

У частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції не оскаржено.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Відповідачем на підставі наказу від 14.01.2020 № 156-п (а.с. 45) та направлень від 16.01.2020 № 209 та № 210 (а.с. 41-42) проведено фактичну перевірку позивача з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом за місцезнаходженням об`єкта позивача: АЗС, м. Кривий Ріг, вул. Залізничників, буд. 40.

За результатами перевірки складено Акт від 22.01.2020, № 3238/04-36-32-02/ НОМЕР_1 в якому зафіксоване наступне порушення: під час проведення фактичної перевірки встановлена реалізація пального без ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним з 01.07.2019 до 03.07.2019, а саме: згідно контрольних стрічок, які створені в електронній формі на РРО Мария-ЛТ-МТМ-ПОС, фіскальний номер 3000313078, заводський номер МП1212001396, здійснювалась реалізація 01.07.2019 - газ вуглеводневий скраплений 36280 х 12,95 = 469,83 грн; 02.07.2019 - дизельне паливо Євро 74070 х 27,00 грн = 1999,89 грн (а.с. 12-13).

На підставі акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення форми «С» від 26.02.2020 № 00012932020, яким до позивача застосовано штрафні санкції у розмірі 250000 грн за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального (а.с. 10).

Не погодившись з цим податковим повідомленням-рішенням, позивач оскаржив його в адміністративному порядку, проте рішенням ДПС України від 26.05.2020 № 17101/6/99-00-08-05-06-06 скарга платника податків залишена без задоволення, а податкове повідомлення-рішення - без змін (а.с. 22-24).

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття спірного податкового повідомлення-рішення, звернувся з цим позовом до суду.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що станом на 1 липня 2019 року були відсутні затверджені ліцензійні умови провадження діяльності з роздрібної торгівлі пальним, що за приписами ч. 2 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» в редакції, яка була чинною на вказану дату, виключає можливість застосування штрафних санкцій. У частині відмови в позові суд зазначив, що невідповідність прийнятого керівником контролюючого органу наказу про проведення перевірки приписам абзацу 3 пункту 81.1 статті 81 ПК України може бути підставою для недопущення платником податків посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, однак не може бути підставою для визнання протиправними дій щодо проведення перевірки. 

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ 

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З огляду на те, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року в частині відмови у задоволенні позову не оскаржене, апеляційному перегляду підлягає законність і обґрунтованість такого рішення в частині задоволення позовних вимог.

З 01.07.2019 відповідно до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду окремих податків і зборів» від 23.11.2018 № 2628 запроваджено ліцензування роздрібної торгівлі пальним.

Позивач отримав ліцензію на роздрібну торгівлю пальним з 04.07.2019 терміном дії на п`ять років на наступний об`єкт: АЗС, м. Кривий Ріг, вул. Залізничників, буд. 40 (а.с. 11).

З акту перевірки встановлено, що на вказаній АЗС позивача 01.07.2019 та 02.07.2019 відбувалась реалізація в роздріб пального.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» суб`єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з дня внесення відомостей до ліцензійного реєстру щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» встановлено, що орган ліцензування - державний орган, уповноважений законом або Кабінетом Міністрів України на здійснення ліцензування господарської діяльності.

Переліком органів ліцензування, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 № 609, територіальні органи ДФС віднесені до органів ліцензування роздрібної торгівлі пальним.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень.

Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується.

Відповідно до ч. 2 та ч. 4 ст. 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензійні умови та зміни до них розробляються органом ліцензування, підлягають погодженню спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та затверджуються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, визначених законом. Органи ліцензування оприлюднюють ліцензійні умови і зміни до них на своєму офіційному веб-сайті. 

Апеляційний погоджує висновок суду першої інстанції, що станом на 01.07.2019, тобто станом на день допущення позивачем порушення законодавства, були відсутні затверджені у зазначеному вище порядку ліцензійні умови провадження діяльності з роздрібної торгівлі пальним.

Доводи апелянта з цього приводу, що такі ліцензійні умови визначені листом Державної фіскальної служби України від 30.05.2019 № 17014/7/99-99-12-01-01-17, є безпідставними, оскільки листи міністерств, інших органів виконавчої влади, як і оголошення на сайті ДФС (ДПС) України, не є нормативно-правовими актами у розумінні статті 117 Конституції України, а відтак не є джерелом права відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України і не можуть бути підставою для прийняття рішення суб`єктом владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» цей Закон регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

Тобто, Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» регулює окрім самого ліцензування ще й відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (в редакції станом на 01.07.2019, тобто на момент вчинення позивачем роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії) дія цього закону не поширюється на порядок видачі, переоформлення та анулювання ліцензій на здійснення таких видів господарської діяльності, як, зокрема, виробництво, торгівля і зберігання пального, що здійснюється відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Законом України від 02.10.2019 № 139-ІХ, який набув чинності 18.12.2019, слова «порядок видачі, переоформлення та анулювання ліцензій на здійснення» замінені словом «ліцензування», після чого норма п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» набула такого змісту:

«Дія цього Закону не поширюється на ліцензування таких видів господарської діяльності:

3) виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, що здійснюється відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»

Отже, лише з 18.12.2019 дія Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» не поширюється на виробництво, торгівлю і зберігання пального в цілому, а до цієї дати, зазначений Закон не регулював лише питання стосовно порядку видачі, переоформлення та анулювання ліцензій на здійснення цього виду господарської діяльності.

З огляду на вказане колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що правила частини 2 статті 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» станом на 1 липня 2019 року поширювали свою дію на випадки притягнення до відповідальності відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», оскільки така діяльність в частині роздрібної реалізації пального підлягає ліцензуванню.

Норма ч. 2 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» прямо вказує на те, що у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується. Будь-яких застережень стосовно не поширення дії цього правила на Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» зазначена норма не містить. 

Отже, оскільки станом на 1 липня 2019 року ліцензійні умови щодо провадження діяльності з роздрібної торгівлі пальним були відсутні, ця обставина за приписами ч. 2 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» унеможливлювала притягнення позивача до відповідальності та застосування до нього штрафних санкцій.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

За результатами розгляду справи суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржене податкове повідомлення-рішення є протиправним та підлягає скасуванню. 

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Оскільки за приписами ч. 1 статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснено за правилами спрощеного позовного провадження, а справа згідно з ч. 4 ст. 257 КАС України не відноситься до таких, які не можуть бути розглянуті за вказаними правилами, то постанова суду апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених цим пунктом.
Повний текст судового рішення складений 9 березня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями  242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Дніпропетровській області залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року у справі № 160/9333/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення 2 березня 2021 року та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                          суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                          суддя                                                            І.В. Юрко