П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/5259/20	

Головуючий в 1 інстанції: Донцов Д.Ю.
рішення суду першої інстанції прийнято
у м. Одеса, 19 серпня 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлія О.В., Єщенка О.В., 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення від 19.12.2019 року № 867/19,-

В С Т А Н О В И В :

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення № 867/19 від 19.12.2019 року за ч.1 ст.188-42 КУпАП відносно ОСОБА_1 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірна постанова є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки прийнята з порушенням процедури, без присутності та належного повідомлення суб`єкта, відносно якого її прийнято. Акт перевірки, протокол та припис складено за відсутності позивача, справу про адміністративне правопорушення розглянуто без повідомлення та за відсутності позивача, внаслідок чого остання не мала можливості на захист від обвинувачення та надання власних пояснень і доказів по справі.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 серпня 2020 року:
- поновлено ОСОБА_1 строк на звернення до суду з адміністративним позовом до Управління Державного Архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності;
- адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задоволено;
- постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення №867/19 від 19.12.2019 року за ч.1 ст.188- 42 КУпАП відносно ОСОБА_1 скасовано, провадження по справі про адміністративне правопорушення закрито.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Управління ДАБК Одеської міської ради звернулось до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначило про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, у зв`язку із чим просить скасувати судове рішення та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
В обґрунтування скарги апелянт вказує, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про порушення відповідачем процедури проведення перевірки без присутності позивачки, без надання належної оцінки доводам відповідача та наданим Управлінням доказам, якими підтверджується, що позапланова перевірка здійснювалась за участю представника позивача Гришаєва В`ячеслава Миколайовича, зокрема фотокопією довіреності від 19.12.2018 року, що була надана останнім на підтвердження своїх повноважень, фотофіксацією на об`єкті перевірки – АДРЕСА_1 проведеною як ззовні так і всередині, що в свою чергу переконливо свідчить про допуск уповноваженим представником ОСОБА_1 посадової особи Управління на об`єкт будівництва. Твердження стосовно неповідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення, за наслідками якого було прийнято спірну постанову також не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки в протокол про адміністративне правопорушення від 05.12.2019 року було вміщено текст повістки щодо дати розгляду справи. Зазначені документи були направлені на адресу позивача та отримано нею особисто 12.12.2020 року, що підтверджується відповідним рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Відсутність позивача під час розгляду справи та прийняття спірної постанови зумовлена особистим суб`єктивним небажанням ОСОБА_1 бути присутньою та надати свої пояснення. Крім того, помилковим також на думку апелянта є висновок суду першої інстанції про те, що будівельні роботи, які виконані позивачем не є об`єктом перевірки.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.
За приписами ч.ч. 3-5 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради замовнику будівництва ОСОБА_1 за вказаною адресою: АДРЕСА_1 видано будівельний паспорт забудови земельної ділянки за № 01-07/199 від 04.07.2018 року з намірами забудови - реконструкція дачного будинку з надбудовою другого поверху над частиною будівлі та улаштуванням експлуатуємої покрівлі, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані, під житловий будинок, а також улаштуванням зони барбекю із знесенням сараю № 80 та басейну.
Згідно з даними єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, встановлено, що Управління в липні 2018 року зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт з реконструкції дачного будинку з надбудовою другого поверху над частиною будівлі та улаштуванням експлуатуємої покрівлі, без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані, під житловий будинок, а також улаштуванням зони барбекю із знесенням сараю № НОМЕР_1 та басейну за адресою: АДРЕСА_1 за № ОД 061181901194, подане замовником будівництва ОСОБА_1 
23 жовтня 2019 року посадовою особою Управління ДАБК ОМР на підставі наказу №01-13/333ДАБК від 01.08.2019 року, звернення ОСОБА_2 від 17.10.2019 року та направлення для проведення позапланового заходу №001870 від 18.10.2019 року була проведена виїзна позапланова перевірка відносно ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
За результатами перевірки були складені: акт №001870 від 23.10.2019 року; протокол про адміністративне правопорушення від 23.10.2019 року за ч.1 ст.96 КУпАП; припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.10.2019 року за №640/19; постанова по справі про адміністративне правопорушення №778/19 від 06.11.2019 року за ч.1 ст.96 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення №867/19 від 19.12.2019 року за ч.1 ст.188- 42 КУпАП.
Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.10.2019 року за №640/19 та постанова по справі про адміністративне правопорушення №778/19 від 06.11.2019 року за ч.1 ст.96 КУпАП є предметом судового оскарження в рамках справи №522/19592/19, яка перебуває в провадженні Одеського окружного адміністративного суду.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , вирішуючи питання щодо наявності в діях позивача ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КАС України, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені відповідачем будівельні роботи з влаштування навісу між будинком № 16/9-Б та будинком № 16/9 по вул. Тінистій у м.Одеса зовнішніми габаритними розмірами 13,5 х 3,6 м та висотою 3,5 м, внутрішній простір даного навісу 13,5 х 2,4 м не вимагають спеціальних дозволів.
Крім того, суд першої інстанції вказав на порушення відповідачем п.п. 9,13,16,21 Порядку № 553, у зв`язку із чим перевірку було проведено за відсутності позивача або його представника під час її проведення, що позбавило позивача можливості для реалізації прав, передбачених Порядком №553, зокрема, перевірити повноваження осіб, які проводили перевірку, бути фактично присутнім під час проведення перевірки, висловлювати заперечення щодо ходу проведення перевірки, бути обізнаним у датах початку та закінчення заходу, підстави та предметі його здійснення.
Таки чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем оскаржувану постанову винесено із порушенням норм чинного законодавства, з огляду на що, позов було задоволено.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно було досліджено обставини справи, а наведені вище висновки суду першої інстанції є необґрунтованими та передчасними, з огляду на наступне.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Державний архітектурно-будівельний контроль, згідно з приписами ч.1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч.2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Пунктом 3 ч. 4 ст. 41 Закону №3038 визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов`язкові для виконання приписи щодо, зокрема усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (надалі - Порядок №553).
Згідно п.1 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.
Пунктом 3, 5 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень та у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Апеляційним судом встановлено, що підставою для прийняття спірної постанови № 867/19 від 19.12.2019 року стало невиконання ОСОБА_1 вимог припису Управління від 23.10.2019 року № 640/19.
Згідно матеріалів справи, наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 01.08.2019 року №01-13/333ДАБК, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, уповноважено заступника начальника Управління направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2019 року.
Так, підставою проведення позапланової перевірки, за наслідками розгляду матеріалів якої було прийнято спірну постанову, слугувала необхідність саме перевірки виконання припису Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 23.10.2019 року №640/19 (а.с. 105зв., 107-110).
Термін для виконання вимог припису було визначено змістом цього ж припису до 23.11.2019 року.
На підставі зазначеного вище наказу від 01.08.2019року, направлення №002052 від 04.12.2019 року посадовою особою Управління здійснено виїзд з метою проведення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , результати якої оформлено актом від 05.12.2019 року №002052.
Актом перевірки зафіксовано, що у порушення абз.3 п.14 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» №553 від 23.05.2011 року, ОСОБА_1 не виконала вимог припису Управління від 23.10.2019 року за № 640/19.
На момент виїзду на місце, як свідчить акт перевірки, встановлено, що реконструйований об`єкт не приведено у відповідність до будівельного паспорта за №01-07/199 від 04.07.2018 року та не усунено порушення п. 3.25 ДБН 360-92, що підтверджується фотофіксацією. 
05.12.2019 року посадовою особою Управління складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП.
Розглянувши справу про адміністративне правопорушення, Управлінням прийнято постанову № 867/19 від 19.12.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП, та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.
Відповідно до частини 1 статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.188-42 КУпАП, невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Склад даного адміністративного правопорушення є формальним, тобто склад, в якому відсутні ознака настання шкідливих матеріальних наслідків.
Суб`єктами правопорушення є громадяни та посадові особи.
Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-42 КУпАП полягає у невиконанні законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Так, приписом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 23.10.2019 року № 640/19, зобов`язано ОСОБА_1 , як замовника будівництва на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 , - привести реконструйований об`єкт за даною адресою у відповідність до будівельного паспорта за № 01-07/199 від 04.07.2018 року та усунути порушення п. 3.25 ДБН 360-92 в термін до 23.11.2019 року.
Водночас, актом перевірки від 05.12.2019 року № 002052 встановлено порушення позивачем абз. 3 п. 14 постанови Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011р. «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», оскільки не виконано вимоги припису Управління від 23.10.2019 року № 640/19.
Колегія суддів звертає увагу на те, що обов`язковий для виконання припис від 23.10.2019 року № 640/19, позивачем у строк до закінчення терміну його виконання та проведення перевірки з питань виконання вимог цього припису оскаржено в судовому порядку не було, а інше ним не доведено, а відтак такий припис був чинним та підлягав виконанню.
Матеріалами справи підтверджується та не спростовано позивачем, що ним не виконано обов`язковий для виконання припис, тобто наявний об`єкт правопорушення та позивач є суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 188-42 КУпАП.
Сам факт невиконання припису свідчить про вчинення позивачем правопорушення, а доводи адміністративного позову зводились до непогодження із приписом по суті виявлених порушень, який не виконано та не оскаржено позивачем в судовому порядку.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, відтак апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Колегія суддів у даному випадку критично оцінює посилання на те, що позивачка не була ознайомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення та була необізнаною про здійснення позапланового заходу, за наслідками якого ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, виходячи з наступного.
Частиною 1 ст. 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п. 17 Порядку №533).
При цьому, ст. 242-1 КУпАП України визначено, що органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Від імені органу державного архітектурно-будівельного нагляду розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право головні інспектори будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (частини третя - п`ята статті 96-1, частина третя статті 188-42). 
Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно вимог ст. 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.
Постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.
Таким чином, з аналізу наведених положень вбачається, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, яка, зокрема, має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання. В свою чергу, обов`язковою умовою для розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, є наявність даних про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи.
Як вбачається з оскаржуваної постанови від 05.12.2019 року № 867/19 позивач, як особа, яка притягалася до адміністративної відповідальності була відсутня при розгляді справи, між тим була повідомлена належним чином про дату, час та місце розгляду справи.
Посилання позивача, які підтримав суд першої інстанції стосовно неналежного повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення у зв`язку з направленням їй акту перевірки та припису без опису вкладення у рекомендований лист із зазначенням переліку документів, які надсилаються, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки усі матеріали перевірки (акт, протокол, приси) були направлені Управлінням на адресу ОСОБА_1 , нею отримані, що підтверджується матеріалами справи.
У відповідності до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Однак, позивачем на доведення вимог протиправності оскаржуваної постанови у справі про адміністративне правопорушення, на переконання колегії суддів, не надано належних, допустимих та достатніх доказів.
Водночас, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надано докази правомірності проведення позапланової перевірки та порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності, що свідчить про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП.
Висновки суду першої інстанції щодо порушення відповідачем процедури здійснення перевірки та прийняття спірної постанови у ході апеляційного розгляду справи не знайшли свого підтвердження.
Так, за приписами п.9 Порядку №553 позапланова перевірка здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Відповідно до п.п.18, 21 вищезазначеного порядку керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Згідно акту перевірки від 05.12.2019 року № 002052, під час проведення позапланової перевірки був присутній представник замовника будівництва за довіреністю від 19.12.2018 року № 11738 ОСОБА_3 .
Також, у вказаному акті перевірки зазначено про відмову представника замовника будівництва ОСОБА_3 від підписання акту перевірки, від надання пояснень, зауважень або заперечень щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та цього акту, а також від його отримання.
При цьому, в протоколі від 05.12.2019 року про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП також зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 19.12.2019 року о 14:30 год. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
Листом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 06.12.2019 року №01-10/5013Г направлено на адресу ОСОБА_1 акт перевірки від 05.12.2019 року № 002052 та повідомлено про розгляд справи про адміністративне правопорушення 19.12.2019 року о 14:30 год. у приміщенні Управління.
Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 отримала вищезазначений лист 12.12.2019 року (а.с. 121зв.).
За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про належне сповіщення ОСОБА_1 про розгляд справи про адміністративне правопорушення, за результатами якої було прийнято спірну постанову. 
При цьому, колегія суддів вважає за доцільне наголосити, що навіть у разі допущення фахівцем контролюючого органу під час проведення позапланової перевірки, та в складених за її наслідками відповідних матеріалах про притягнення до адміністративної відповідальності формальних порушень, якщо встановлено недотримання господарюючим суб`єктом вимог містобудівного законодавства, вказане не може слугувати безумовною підставою для звільнення такого суб`єкта господарювання від відповідальності.
Відтак, колегія суддів дійшла висновку про правомірність прийнятої постанови, у зв`язку із чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, згідно ч. 1 ст. 317 КАС України є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки, за наслідками апеляційного розгляду даної справи, судовою колегією було встановлено, що при прийнятті судового рішення у справі суд першої інстанції дійшов хибних висновків щодо наявності підстав для задоволення позову, невірно встановив обставин справи та неправильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права, - наявні підстави для скасування такого судового рішення та ухвалення нового, про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст. 286, 272, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 серпня 2020 року у справі № 522/5259/20 – скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення №867/19 від 19.12.2019 року за ч.1 ст. 188-42 КУпАП відносно ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття і не може бути оскаржена. 
Повний текст постанови складено та підписано 14 січня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.