Постанова
іменем України 
 
10 лютого 2021 року
м. Київ
Справа № 742/3937/19
Провадження № 51-5566км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 
прокурора                                                                ОСОБА_5 
захисника (відеоконференція)                            ОСОБА_6                
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016271210000074, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 вересня  2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 384 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік 6 місяців із відрахуванням у дохід держави 20 % його заробітку.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , будучи свідком у кримінальному провадженні                                         № 12016270210000690 від 10.04.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,  під час розгляду її Прилуцьким міськрайонним судом, даючи показання в суді, з метою перешкоджання суду у встановленні істині у справі, повідомив неправдиві відомості стосовно обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, змінивши при цьому власні покази.
Так, 22 серпня 2016 року ОСОБА_7 під час його допиту в суді у вказаному вище кримінальному провадженні в якості свідка, будучи очевидцем того, як 10.04.2016 року о 02 год. 30 хвилин ОСОБА_8   завдав  удари ножем ОСОБА_9 , дав завідомо неправдиві покази, що в ніч з 09.04.2016 на 10.04.2016 він дійсно перебував у кафе «Шансон» м. Прилуки, але у зв`язку з тим, що вжив значну кількість спиртного, не пам`ятає обставин, при яких потерпілому було завдано тілесних ушкоджень, та йому не відомо, хто це міг зробити.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21 вересня  2020 року вирок місцевого суду змінено. Дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч.2 ст.384 КК України на ч.1 ст.384 КК України та призначено покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік із відрахуванням у дохід держави 20 % його заробітку. На підставі п.2 ч.1 ст.49, п.5 ст.74 КК України              ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,  неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  Вважає, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 384 КК України на ч. 1 ст. 384 КК України, що в подальшому потягло за собою призначення більш м`якого покарання та  звільнення засудженого у зв`язку із закінченням строку давності. 
У касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу скасувати, а провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно не звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2           ч. 1 ст. 49 КК України та не закрив кримінальне провадження, проігнорувавши клопотання засудженого, який неодноразово заявляв про це в апеляційному суді. Зазначає, що апеляційний суд в ухвалі послався на докази, які безпосередньо не були дослідженні в суді апеляційної інстанції. Вважає, що вирок апеляційного суду Чернігівської області від 15.02.2017 року не є процесуальним джерелом доказів. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор не підтримала касаційну скаргу прокуратури й заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Захисник підтримав касаційну скаргу сторони захисту та заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
Доводи скарги прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії засудженого із ч. 2 ст. 384 КК України на ч. 1 ст. 384 КК України, не є слушними.
Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про перекваліфікацію дій засудженого,  оскільки у обвинувальному акті не вказано, які саме докази штучно створив ОСОБА_7 , а також, оскільки штучне створення доказів у контексті ч. 2 ст. 384 КК України є самостійною кваліфікуючою ознакою і може бути інкриміноване у вину особі лише за наявності конкретних дій, в результаті яких виник конкретний штучний доказ.
Згідно зі звукозаписом судового засідання від 22.08.2016 року ОСОБА_7 пояснив суду, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння і не пам`ятає обставини, під час яких ОСОБА_8 було вчинено злочин, однак такі покази не свідчать про створення окремих штучних доказів сторони захисту.
Доводи сторони захисту, що апеляційний суд допустив істотні порушення вимог КПК України, оскільки послався у своєму рішенні на докази, які безпосередньо не дослідив у судового засіданні, не вбачаються обґрунтованими.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Також ч. 4 ст. 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
За принципом безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного перегляду вироку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , послався на показання свідка                ОСОБА_10 , який був допитаний в суді першої інстанції; на запис судового засідання провадженні від 22.08.2016 року з показаннями ОСОБА_7 , під час якого він був попереджений про кримінальну відповідальність; на вирок апеляційного суду Чернігівської області від 15.02.2917 року, відеозапис з камер спостереження у кафе «Шансон», тобто на докази, які не були безпосереднього дослідженні в суді апеляційної інстанції, але при цьому апеляційний суд не надавав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, тому це не може вважатися істотним порушенням вимог КПК України. 
Також колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду, що окремі дані вироку апеляційного суду Чернігівської області від 15.02.2017 року щодо ОСОБА_8 є допустим доказом в цьому кримінальному провадженні відповідно до вимог статей 84, 99 КПК України. 
Доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд безпідставно не звільнив ОСОБА_7 на підставі положень ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності, а звільнив тільки від покарання, не вбачаються обґрунтованими. 
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було висунуто  обвинувачення за            ч. 2 ст. 384 КПК України й він був засуджений судом першої інстанції за вчинення цього злочину. Строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за                 ч. 2 ст. 384 КК України на момент розгляду справи в суді першої  інстанції не закінчився, тобто підстав для застосування положень ст. 49 КК України не було. 
Під час перегляду матеріалів кримінального провадження за апеляційною скаргою сторони захисту судове провадження в суді апеляційної інстанції проводиться в повному обсязі та в загальному порядку. При цьому колегія суддів дійшла висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 384 КК України на ч. 1 ст. 384 КПК України в нарадчій кімнаті при постановленні судового рішення в апеляційному порядку по суті.
Враховуючи це, а також те, що на день розгляду кримінального провадження апеляційним судом з дня вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України, минуло понад 3 роки,  й підстави для застосування положень ст. 49 КК України виникли лише після перекваліфікації дій засудженого, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність звільнення особи від покарання на підставі положень п.2 ч.1 ст.49, п.5 ст.74 КК України  у зв`язку із закінченням строку давності, незалежно від наявності  раніше поданих клопотань засудженого про звільнення його саме від кримінальної відповідальності.   
Тому, керуючись статтями  434, 436–438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та захисника                    ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                             ОСОБА_3