ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" лютого 2021 р.                                 Справа№ 910/13208/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Остапенка О.М.
суддів:            Отрюха Б.В. 
          Верховця  А.А. 
 
за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представників сторін:
від позивача: Диннік О.В. - довіреність б/н від 04.01.2021
від позивача: Відернікова Я.М. - довіреність б/н від 04.01.2021
від відповідача-1: не з`явились
від відповідача-2: не з`явились
від третьої особи-1: Кучеренко О.В. - ордер серії АА № 1071051 від 25.01.2021
від третьої особи-1: Нікітін О.С. - ордер серії АА № 1073769 від 18.01.2021
від третьої особи-2: Лясковський В.В. - ордер серії КС № 394216 від 29.01.2021

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 року
у справі           №910/13208/19 (суддя Івченко А.М.)
за заявою           Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія 
                    "Інвестохіллс Веста"
до                        1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес капітал" 
                           2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа Сапієнс" 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: 
                     1. ОСОБА_1 
                     2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Аррата Інвест Компанія"
про                       визнання договору недійсним та визнання права застави
в межах справи № 910/13208/19
за заявою          Товариства з обмеженою відповідальністю "Укройлпродукт"
до                       Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес капітал"     
про                      банкрутство
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.11.2020 року у справі №910/13208/19, прийнятій у межах справи №910/12935/18 про банкрутство ТОВ "Бізнес капітал", відмовлено повністю у задоволенні позовної заяви ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста", з урахуванням заяви про зміну предмету позову, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду міста Києва від 18.11.2020 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" задовольнити, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Копитова О.С., Сотніков С.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2020 року апеляційну скаргу ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 року у справі №910/13208/19 залишено без руху у зв`язку з неподанням доказів сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі та встановлено строк для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених в ухвалі, протягом десяти днів з дня отримання копії даної ухвали.
28.12.2020 року та 06.01.2021 року, згідно відтисків штампу канцелярії суду, тобто у встановлений судом строк, скаржником на виконання ухвали від 28.12.2020 року подано заяви із долученням платіжних доручень про сплату судового збору в загальній сумі 5 763,00 грн. 
Ухвалою суду від 12.01.2021 року вищевказаною колегією суддів поновлено ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" строк для подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 року у справі №910/13208/19, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 04.02.2021 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.
У поданих через відділ документального забезпечення суду відзивах на апеляційну скаргу представники третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору-1 та -2 просять залишити її без задоволення.
У зв`язку з перебуванням суддів Сотнікова С.В. та Копитової О.С. у відпустці протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2021 року для розгляду справи №910/13208/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Отрюх Б.В.
Ухвалою суду від 04.02.2021 року вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу №910/13208/19 за апеляційною скаргою ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 року.
Представники позивача в судовому засіданні 04.02.2021 року вимоги апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, скасувати ухвалу суду міста Києва від 18.11.2020 року у справі №910/13208/19 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" задовольнити.
Представники третіх осіб-1, -2 в судовому засіданні проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечували, просили залишити її без задоволення. 
Представники відповідачів в судове засідання не з`явились, причини неявки суд не повідомили. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.
Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
04.02.2021 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення присутніх представників учасників провадження у справі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" слід відмовити, а ухвалу господарського суду міста Києва від 18.11.2020 року у справі №910/13208/19 - залишити без змін, виходячи з наступного.
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Разом з тим, судова колегія зазначає, що 21.04.2019 року набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 року №2597-VIII, який введено в дію 21.10.2019 року, відтак в даному випадку застосуванню підлягають положення Кодексу України з процедур банкрутства.
Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні господарського суду міста Києва перебуває справа №910/12935/18 про банкрутство ТОВ "Бізнес капітал", провадження у якій порушено ухвалою від 16.10.2018 року за заявою та ТОВ "Укройлпродукт".
Ухвалою попереднього засідання господарського суду міста Києва від 17.01.2019 року затверджено реєстр вимог кредиторів ТОВ "Бізнес капітал" на загальну суму 119 515 265,17 грн.
У вересні 2019 року ПАТ "Фортуна-Банк" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Бізнес капітал" та ТОВ "Медіа Сапієнс", в якому просить суд:
- визнати недійсним Договір поруки від 25.11.2016 року, укладений між АТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Бізнес капітал", в сумі 49 788 600,00 грн. до договору про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії від 31.10.2012 року №04КЛ/143/1679/ЮР, укладеного між АТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Медіа Сапієнс";
- визнати за АТ "Фортуна-Банк" права застави за Договором іпотеки (із змінами до нього) від 17.07.2013 року, укладеним між ПАТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Медіа Сапієнс", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. та зареєстрованим в реєстрі за №2812. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 року, серед іншого, прийнято позовну заяву ПАТ "Фортуна-Банк" про визнання недійсними договору та визнання права застави в межах справи №910/12935/18 та відкрито провадження у даній справі.   
Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.02.2020 року замінено позивача у справі №910/13208/19 ПАТ "Фортуна-Банк" на ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста".
16.03.2020 року ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста" подано заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої позивач просить викласти позовні вимоги у справі №910/13208/19 наступним чином: застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину - Договору поруки від 25.11.2016 року, укладеного між ПАТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Бізнес Капітал", шляхом відновлення становища, яке існувало до порушення прав ПАТ "Фортуна-Банк", а саме: визнати ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста" іпотекодержателем за Договором іпотеки від 17.07.2013 року, що укладений ПАТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Медіа Сапієнс", посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А., зареєстровано в реєстрі за №2812.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.04.2020 року залучено ОСОБА_1 та ТОВ "Аррата Інвест Компанія" до участі у справі №910/13208/19 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів.
Так, в обґрунтування заявлених позовних вимог позивач у поданій заяві зазначає, що 31.10.2012 року між ПАТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Медіа Сапієнс" укладено Договір про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії №04КЛ/143/1679/ЮР, відповідно до якого Банк надав останньому кредит зі сплатою 18 (вісімнадцять) процентів річних, в розмірі 45 000  000,00 грн., з кінцевим терміном повернення кредиту - 20.10.2015 року.
В забезпечення виконання зобов`язань за вищезазначеним кредитним договором 31.10.2012 року між ПАТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Медіа Сапієнс" укладено Договір іпотеки (із змінами до нього), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А., зареєстровано в реєстрі за №4040. 
Згідно даного Договору іпотеки, позичальник передав Банку в іпотеку: квартиру №16, нежитлове приміщення №1 та №189 групи приміщень 33) загальною площею 303, кв.м, нежилі приміщення з №1 по №11 (групи приміщень 22), нежиле приміщення № 34 в будинку 25 по вул. Сагайдачного Петра в м. Києві.
30.11.2015 року ПАТ "Фортуна-Банк" розірвано договір іпотеки з ТОВ "Медіа Сапієнс".
Крім того, в забезпечення виконання зобов`язань за вищезазначеним кредитним договором 17.07.2013 року між сторонами укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А., за реєстровим №2812 (зі змінами та доповненнями), відповідно до якого позичальником було передано в іпотеку Банку: нежилу будівлю (літ. В) - 1 016,80 кв.м. (адреса: м. Київ, вул. Сагайдачного Петра, буд.25); нежилий будинок - офісний центр (літ. Е) - 303,10 кв.м. (адреса: м. Київ, вул. Сагайдачного Петра, буд.25). Загальна заставна вартість предмету іпотеки складає 15 407 407,00 грн. (П`ятнадцять мільйонів чотириста сім тисяч чотириста сім грн. 00 коп.), без ПДВ.
03.06.2016 року Правлінням Національного банку України прийнято рішення №52-тш/БТ щодо заборони вивільнення отриманого забезпечення за кредитними операціями до повного погашення заборгованості перед АТ "Фортуна-Банк".
25.11.2016 року між АТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Бізнес капітал", укладено Договір поруки в сумі 49 788 600,00 грн. до договору про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії від 31.10.2012 року №04КЛ/143/1679/ЮР, укладеного між АТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Медіа Сапієнс". 
На виконання умов вказаного договору, на підставі Меморіального ордера №46 від 29.11.2016 року з транзитного рахунку ПАТ "Фортуна-Банк" №373909002 в рахунок погашення простроченої заборгованості по Кредитному договору було перераховано кошти в сумі 43 666 600 грн. на рахунок ТОВ "Медіа Сапієнс" та на підставі Меморіального ордера №47 від 29.11.2016 року було перераховано кошти в сумі 407 485 грн. на рахунок ТОВ "Медіа Сапієнс" в рахунок погашення простроченої заборгованості за відсотками по вказаному Кредитному договору.
На підставі рішення Правління Національного банку України від 26.01.2017 року №55-рш/БТ "Про віднесення Публічного акціонерного товариства "Фортуна-Банк" до категорії неплатоспроможних" виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 27.01.2017 року №320 "Про запровадження тимчасової адміністрації в AT "Фортуна-Банк" та делегування повноважень тимчасового адміністратора банку".
Відповідно до рішення Правління Національного банку України від 21.02.2017 року № 89-рш "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Фортуна-Банк" виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 21.02.2017 року №665 "Про початок процедури ліквідації АТ "Фортуна-Банк" та делегування повноважень ліквідатора банку".
Як зазначено у позовній заяві, виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення №521 від 11.03.2019 року про зміну уповноваженої особи Фонду на ліквідацію АТ "Фортуна-Банк" яким уповноваженою особою ФГВФО на здійснення ліквідації АТ "Фортуна-Банк" призначений Кухарев В.В. 
Відповідно до зазначеного рішення повноваження ліквідатора АТ "Фортуна-Банк" визначені Законом "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" зокрема, статтями 37, 38, 47-52, 521, 53, у тому числі з підписання всіх договорів, пов`язаних з реалізацією активів банку у порядку, визначеному Законом, окрім повноважень щодо звернення до пов`язаної з банком особи з вимогою про відшкодування шкоди та звернення з такою вимогою до суду, а також з вимогою до небанківської фінансової установи, якою від фізичних осіб залучені як позики або вклади кошти, що згідно з цим Законом прирівнюються до вкладів, та повноважень в частині організації реалізації активів банку, делеговано провідному професіоналу з питань врегулювання неплатоспроможності банків відділу організації процедур ліквідації неплатоспроможних банків департаменту управління активами Кухареву Володимиру Валентиновичу з 14 березня 2019 року.
На підставі пункту 2 частини п`ятої статті 12, частини першої статті 35, частини п`ятої статті 44, частини третьої статті 48 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" виконавча дирекція Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийняла рішення від 31.01.2019 року №219 про продовження строків здійснення процедури ліквідації АТ "Фортуна-Банк" строком на один рік з 22.02.2019 року до 21.02.2020 року включно.
19.06.2019 року Наказом ПАТ "Фортуна-Банк" №16-3 "Щодо заходів, пов`язаних із наслідками виявлення нікчемних правочинів (договорів)", визнано нікчемним Договір поруки від 25.11.2016 року, укладений між АТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Бізнес капітал", в сумі 49 788 600,00 грн. до договору про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії від 31.10.2012 року №04КЛ/143/1679/ЮР, укладеного між AT "Фортуна-Банк" та ТОВ "Медіа Сапієнс".
Позивач зазначає, що в рахунок погашення простроченої заборгованості по Кредитному договору на підставі Меморіальних ордерів було перераховано кошти. Після визнання вказаного правочину нікчемним 15.06.2019 року кошти, які надходили в рахунок погашення по кредиту, віднесено на доходи у зв`язку із затвердженням реєстру кредиторів. Станом на 01.09.2019 року заборгованість по тілу кредиту складає 43 888 600,00 грн.
Виконуючи обов`язки по збереженню активів ПАТ "Фортуна-Банк", на підставі наказів Уповноваженої особи ФГВФО Кухарева В.В. від 21.03.2019 року, від 01.04.2019 року, 23.04.2019 року утворено Комісію з перевірки договорів на виявлення ознаки нікчемності. 
Комісія провела перевірку договорів укладених позивачем на предмет нікчемності за період з 27.01.2016 року до 26.01.2017 року. В ході проведення перевірки на предмет виявлення правочинів, що є нікчемними, у відповідності до ч. 2 ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" та рішення ФГВФО №826 від 26.05.2016 року "Про затвердження Порядку виявлення правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними, а також дій Фонду гарантування вкладів фізичних осіб у разі їх виявлення", виявлено ознаки нікчемності Договору поруки від 25.11.2016 року, укладеного між AT "Фортуна-Банк" та ТОВ "Бізнес капітал", в сумі 49 788 600,00 грн. до договору про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії від 31.10.2012 року №04КЛ/143/1679/ЮР, укладеного між АТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Медіа Сапієнс".
Позивач у позовній заяві вказує, що внаслідок укладення вищезазначеного договору поруки, Банк, уклавши 30.11.2015 року договір про розірвання договору іпотеки з ТОВ "Медіа Сапієнс", здійснив відчуження власних активів, що погіршило його ліквідність та призвело до неплатоспроможності і неможливості виконання грошових зобов`язань перед іншими кредиторами, та уклав правочин (у тому числі договір), умови якого передбачають платіж чи передачу іншого майна з метою надання окремим кредиторам переваг (пільг), прямо не встановлених для них законодавством чи внутрішніми документами банку (п. 7 ч. 3 ст. 38 Закону). 
Через проблемність Банку, поганий його фінансовий стан та неможливість повернення своїх коштів, відповідачем-2 було прийнято рішення про укладення з Банком договору поруки з метою можливості погашення заборгованості відповідача-1 та отримання після цього права вимоги до нього.
При цьому, на думку позивача, вбачається зловмисна домовленості представника АТ "Фортуна-Банк" з ТОВ "Бізнес капітал", під час якої позивач втратив можливість здійснення претензійно-позовної роботи з повернення кредитних коштів. 
Надходження коштів на рахунок боржника поручителем (відповідачем-2) та погашення боржником (відповідачем-1) заборгованості за кредитним договором за вищезазначеними операціями відбулось за рахунок коштів, перерахованих йому третіми особами, проте в результаті здійснення відповідних операцій не відбулось реального надходження коштів на рахунок банку, а мало місце коригування структури банківського балансу, як і саме погашення кредиту в подальшому позичальником такими коштами зі свого рахунку. 
Крім цього, банк, попередньо уклавши 30.11.2015 року договір про розривання договору іпотеки з ТОВ "Медіа Сапієнс", здійснив відчуження власних активів, що погіршило його ліквідність та призвело до неплатоспроможності і неможливості виконання грошових зобов`язань перед іншими кредиторами (п. 1 ч. 3 ст. 38 Закону), та уклав правочин з пов`язаною особою банку, який не відповідає вимогам законодавства України, а отже є фіктивним за ст. 234 ЦК України (п. 8 ч. 3 ст. 38 Закону).
На думку позивача, ТОВ "Бізнес капітал" та ПАТ "Фортуна-Банк" є пов`язаними особами, за ознаками п.п. 3 п. 1 Глави №3 Постанови НБУ №315 від 12.05.2015 року (спільна інфраструктура), оскільки відповідач і ПАТ "Фортуна-Банк" зареєстровані за однією і тією самою адресою: м.Київ, вул. Боричів тік, 35 В. ТОВ "Медіа Сапієнс" є пов`язаною особою із ПАТ "Фортуна-Банк" за критерієм недостатньої прозорості (п.п.4 п. 1 Глави № 3 Постанови НБУ №315 від 12.05.2015 року), оскільки кінцеві бенефіціарні власники - фізичні особи ТОВ "Медіа Сапієнс" згідно даних ЄДР не ідентифіковані, в реєстрі міститься лише відомості про учасника юридичну особу-нерезидента Компанію "Андреас Петроу" (Кіпр). ТОВ "Бізнес капітал" внесені до списку пов`язаних осіб з ПАТ "Фортуна-Банк" за №56.
За наслідками розгляду заявлених вимог ухвалою господарського суду міста Києва від 18.11.2020 року у справі №910/13208/19, прийнятій у межах справи №910/12935/18 про банкрутство ТОВ "Бізнес капітал", у задоволенні позову відмовлено повністю з підстав його недоведеності та необґрунтованості.
Переглядаючи в апеляційному порядку законність оскаржуваної ухвали, колегія суддів погоджується з висновками суду та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування цієї ухвали з огляду на наступне.
Так, в обґрунтування підстав для нікчемності спірного договору поруки, позивач як в позовній заяві так і в апеляційній скарзі посилається на п.п.7,8 ч.3 статті 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (далі - Закон № 4452-VI), в редакції, станом на дату укладення договору, згідно якої правочини (у тому числі договори) неплатоспроможного банку є нікчемними з таких підстав:
- банк уклав правочини (у тому числі договори), умови яких передбачають платіж чи передачу іншого майна з метою надання окремим кредиторам переваг (пільг), прямо не встановлених для них законодавством чи внутрішніми документами банку;
- банк уклав правочин (у тому числі договір) з пов`язаною особою банку, якщо такий правочин не відповідає вимогам законодавства України.
Також позивач зазначає, що банк здійснив списання коштів на погашення заборгованості меморіальними ордерами, з порушенням Інструкції НБУ щодо договірного списання коштів.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, протягом 2016 року відбувалось погашення кредиту та процентів позичальника банку - ТОВ "Медіа Сапієнс". Погашення відбувалось за рахунок коштів самого позичальника, який є відповідачем у цій справі, які знаходились на його рахунку в банку, а також за рахунок коштів поручителя - ТОВ "Бізнес капітал". 
Відповідно до чинного законодавства України, кошти, які знаходяться на рахунку особи в банку, є власністю цієї особи. Тобто кошти, на виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором, сплачувались з поточного рахунку позичальника за кредитним договором, а також з поточного рахунку поручителя ТОВ "Бізнес капітал". 
Згідно умов кредитного договору, який був укладений в 2013 році, банк надав позичальнику кредит, а позичальник зобов`язався повернути кредит та сплачувати проценти за користування кредитом.
Проведення банком операції з перерахування коштів з поточного рахунку поручителя в банку на підставі договору поруки, не є правочином у розумінні статей 202, 626 ЦК України та Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", а є його виконанням.
Відповідно до Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", списання договірне - списання банком з рахунка клієнта коштів без подання клієнтом платіжного доручення, що здійснюється банком у порядку, передбаченому в договорі, укладеному між ним і клієнтом.
Кредитний договір, а також договір поруки від 25.11.2016 року передбачали та надавали банку право на договірне списання коштів, тому списання банком коштів з рахунків позичальника та поручителя, без отримання платіжних документів, не суперечить законодавству України. 
Банк здійснював договірне списання коштів на свою користь, на свої рахунки та для погашення боргу перед банком.
Відповідно п. 1.19-1 ст. 1 до Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" меморіальний ордер - це розрахунковий документ, який складається за ініціативою банку для оформлення операцій щодо списання коштів з рахунка платника і внутрішньобанківських операцій відповідно до цього Закону та нормативно-правових актів Національного банку України. Відповідно до Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 04.07.2018 року №75, внутрішньобанківські операції - операції банку, що не пов`язані з виконанням доручень клієнтів.
В Акті засідання комісії з перевірки документів (інших правочинів) на предмет нікчемності від 18 червня 2019 року прямо зазначено, що погашення заборгованості, в тому числі за Кредитним договором, виконання якого є предметом спору у цій справі "...здійснено поручителями, коштами, розміщеними на поточних та депозитних рахунках. В результаті повного погашення кредитної заборгованості забезпечення списано з балансу банку." 
В позовній заяві позивач також зазначає, що укладення Договору поруки має ознаки фіктивності, які визначені в ст. 234 ЦК України, оскільки вказана операція позбавлена будь-якого економічного змісту для ТОВ "Бізнес Капітал".
Згідно ч. 2 ст. 556 ЦК України до поручителя, який виконав зобов`язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов`язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання. 
Відповідно до змісту ст. 234 ЦК фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.
Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 24.07.2019 року у справі №405/1820/17, для визнання правочину фіктивним суди повинні встановити наявність умислу в усіх сторін правочину. При цьому необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин.
У вказаній постанові Верховний Суд зазначає, що у фіктивних правочинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, тобто обидві сторони, вчиняючи фіктивний правочин, знають наперед, що він не буде виконаний, тобто мають інші цілі, ніж передбачені правочином. Такий правочин завжди укладається умисно. Основними трьома ознаками фіктивного правочину є: (1) введення в оману (до або в момент укладення угоди) іншого учасника або третьої особи щодо фактичних обставин правочину або дійсних намірів учасників; (2) свідомий намір невиконання зобов`язань договору; (3) приховування справжніх намірів учасників правочину.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України, порука є одним із видів забезпечення виконання зобов`язань. Відповідно до ч. 1 ст. 553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
В свою чергу, твердження позивача щодо ймовірної фіктивності Договору поруки правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки позивачем не обґрунтовано факт або намір введення в оману одну зі сторін договору або будь-яку третю особу, в чому полягає намір невиконання Договору поруки та в чому полягали дійсні наміри сторін Договору поруки.
Отже, умови Договору поруки передбачають можливість здійснення платежу між відповідачем-1 та Банком. Проте вигодонабувачем цього платежу за Договором поруки є саме Банк, а не відповідач-1, який у вказаних правовідносинах виступає поручителем і лише бере на себе додаткове зобов`язання.
На думку позивача, здійснивши платіж на користь Банку (розрахувавшись за Кредитним договором), відповідач-1 фактично отримав від ПАТ "Фортуна-Банк" пільгу - майнові вимоги до відповідача-2 за Кредитними договором та Договором іпотеки.
Однак, перехід прав кредитора до поручителя відбувся не в момент укладення договору поруки, а лише після виконання основного зобов`язання поручителем, оскільки в силу положень ч. 2 ст. 556 Цивільного Кодексу, до поручителя, який виконав зобов`язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов`язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання.
Крім того, у письмових поясненнях позивач також зазначає, що отримавши права кредитора за кредитним договором, відповідач-1 позачергово задовольнив свої майнові вимоги до неплатоспроможного банку.
Разом з тим, дане твердження є необґрунтованим та суперечить фактичним обставинам справи, оскільки Договір поруки був укладений 25.11.2016 року, а рішення №55-рш/БТ про "Про віднесення Публічного акціонерного товариства "Фортуна-Банк" до категорії неплатоспроможних" було прийнято Правлінням Національного банку України 26.01.2017 року. 
Відтак, судова колегія погоджується з місцевим судом, що у відповідача-1 не виникло переваг (пільг) стосовно інших кредиторів банку, а умови цього договору не передбачають обов`язків Банку перерахувати кошти або передати майно відповідачу-1. 
Більш того, при укладенні договору поруки банк жодним чином не зменшив свої активи, а навпаки отримав додаткове забезпечення виконання зобов`язання боржником (відповідачем-2).
Таким чином, судом першої інстанції надано належну оцінку відповідним доводам позивача та правомірно відхилено посилання на п. 7 ч. 3 ст. 38 Закону №4452-VI як на підставу для нікчемності спірного правочину.
Щодо тверджень позивача про нікчемність договору поруки на підставі п.8 ч. 3 ст. 38 наведеного Закону, то судова колегія зазначає наступне. 
Відповідно до п. 8 ч. 3 статті 38 Закону №4452-VI  підставою нікчемності правочину неплатоспроможного банку є укладення банком правочину (у тому числі договору) з пов`язаною особою банку, якщо такий правочин не відповідає вимогам законодавства України.
Отже, наведена норма закону передбачає, що укладення правочину банком з пов`язаною особою банку тягне за собою нікчемність такого правочину, але виключно у випадку, якщо такий правочин не відповідає вимогам законодавства України. Тобто, саме по собі укладення договору банком із пов`язаною особою банку не є достатньою правовою підставою для ствердження, що такий правочин є нікчемний. І тільки, якщо такий правочин окрім того, що укладений із пов`язаною особою банку, ще й не відповідає вимогам законодавства України, можна стверджувати про наявність підстави передбаченої п. 8 ч. 3 ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".
Схожих висновків дійшов Касаційний господарський суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду постанові від 05.07.2019 року по справі № 910/4994/18, згідно якої факт укладення договору з пов`язаною з банком особою сам собою не свідчить про те, що такий договір є нікчемним у силу закону. Необхідною умовою для визнання правочину нікчемним є саме встановлення факту невідповідності такого правочину вимогам законодавства України, у зв`язку з чим судам попередніх інстанцій для правильного вирішення спору зі справи.
Таким чином, для застосування наведеної норми як підстави нікчемності правочину необхідна наявність двох обов`язкових елементів:
- укладення правочину банком із пов`язаною особою банку;
- такий правочин не відповідає вимогам законодавства України.
Так, згідно матеріалів справи, позивач наводить аргументи долучає документи на  підтвердження ймовірної пов`язаності відповідача-1 із банком, тобто про наявність одного з вищенаведених елементів.  
Разом з тим, скаржником жодним чином не обґрунтовано, в якій частині Договір поруки не відповідає вимогам законодавства України, як і не надано суду відповідних доказів на підтвердження даної обставини, відтак п. 8 ч. 3 ст.  38 Закону також не може бути застосований, як підстава нікчемності Договору поруки.
Необхідно також зазначити, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Повноваження Фонду гарантування вкладів фізичних осіб у спірних правовідносинах регулюються, зокрема, Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".
Статтею 8 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" регулюються правові, фінансові та організаційні засади функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, повноваження Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, порядок виплати Фондом відшкодування за вкладами, а також регулюються відносини між Фондом, банками, Національним банком України, визначаються повноваження та функції Фонду щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Фонд є установою, що виконує спеціальні функції у сфері гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків у випадках, встановлених цим Законом.
Статтею 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" визначені повноваження Фонду гарантування вкладів фізичних осіб під час здійснення тимчасової адміністрації. Зокрема, пунктом 1 частини четвертої цієї статті встановлено, що Фонд протягом дії тимчасової адміністрації, а також протягом ліквідації повідомляє сторони за договорами, зазначеними у частині другій статті 38 цього Закону, про нікчемність цих договорів та вчиняє дії щодо застосування наслідків нікчемності договорів.
Пунктом 1 розділу II Інструкції про порядок виявлення правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними, а також дій Фонду гарантування вкладів фізичних осіб у разі їх виявлення, затвердженій Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 26.05.2016 № 826 та зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 15 червня 2016 р. за № 863/28993 (далі - Інструкція) визначено, що протягом трьох робочих днів з дати запровадження Фондом тимчасової адміністрації Уповноважена особа Фонду розпочинає перевірку правочинів (у тому числі договорів), вчинених (укладених) банком протягом одного року до дня запровадження тимчасової адміністрації у банку, на предмет виявлення правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними.
Відповідно до пунктів 2 та 3 розділу II Інструкції, Уповноважена особа Фонду забезпечує ефективний та ґрунтовний аналіз всіх документів, пов`язаних із вчиненням правочинів (укладенням договорів), а також проведення неупередженого дослідження наявних доказів, які мають підтвердити правомірність або неправомірність їх вчинення (укладення).
Уповноважена особа Фонду своїм розпорядчим документом створює комісію для здійснення перевірки документів, пов`язаних із вчиненням правочинів (укладенням договорів), метою якої є виявлення фактів нікчемності таких правочинів (укладених договорів), виявлення фактів шахрайства та інших протиправних дій зі сторони працівників банку або інших осіб стосовно банку.
Зі змісту наведених правових норм вбачається, що процедура забезпечення перевірки правочинів на предмет їх нікчемності включає, зокрема, такі дії, як утворення комісії для здійснення перевірки, проведення аналізу всіх документів, пов`язаних із вчиненням правочинів (укладенням договорів), які у сукупності складають власне перевірку правочинів. 
При цьому, дії Фонду по виявленню правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними, мають бути вчинені виключно під час запровадження тимчасової адміністрації банку. Відповідно, суд доходить до висновку, що нормами чинного законодавства передбачено здійснення такої процедури по виявленню правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними, тільки під час запровадження тимчасової адміністрації банку.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №826/17586/16.
Крім того, судова колегія враховує, що повноваження Фонду (Уповноваженої особи Фонду) під час здійснення ліквідації банку визначені статтею 48 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", в якій відсутні такі повноваження, як здійснення перевірки правочинів банку на предмет їх нікчемності. У цей період Уповноважена особа має право лише повідомляти осіб про нікчемність правочинів, однак проведення їх перевірки може здійснюватися у період дії тимчасової адміністрації.
Як вірно встановлено судом, відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, на підставі рішення Правління Національного банку України від 26.01.2017 року №55-рш/БТ "Про віднесення Публічного акціонерного товариства "Фортуна-банк" до категорії неплатоспроможних" виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 27.01.2017 року №320 "Про запровадження тимчасової адміністрації в АТ "Фортуна-Банк" та делегування повноважень тимчасового адміністратора банку".
Згідно з даним рішенням розпочато процедуру виведення Публічного акціонерного товариства "Фортуна-Банк" з ринку шляхом запровадженням в ньому тимчасової адміністрації на один місяць з 27.01.2017 року до 26.02.2017 року включно, призначено уповноважену особу Фонду та делеговано всі повноваження тимчасового адміністратора AT "Фортуна-Банк", визначені статтями 37-39 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", провідному професіоналу з питань врегулювання неплатоспроможності банків відділу запровадження процедури тимчасової адміністрації та ліквідації департаменту врегулювання неплатоспроможності банків Федорченку Андрію Володимировичу на один місяць з 27.01.2017 року до 26.02.2017 року включно.
Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції, що повноваження для здійснення перевірки правочинів (договорів) вчинених ПАТ "Фортуна-Банк" на предмет нікчемності було надано Уповноваженій особі Фонду Федорченку А.В. з 27.01.2017 року, які закінчилися із припиненням повноважень тимчасової адміністрації, а саме - 26.02.2017 року включно.
Додаткових доказів та пояснень, які б спростовували дані висновки суду, скаржником в апеляційній скарзі не зазначено та суду не надано.
Окрім наведеного, слід зауважити, що листом від 22.07.2020 року №18-0005/36287 Національним банком України до матеріалів справи було надано копії наявних на архівному зберіганні документів АТ "Фортуна-Банк", серед яких наявний наказ Тимчасової адміністрації від 31.01.2017 року №27-3, на підставі якого була проведена перевірка договорів (інших правочинів), укладених АТ "Фортуна-Банк" за період з 27.01.2016 року по 26.01.2017 року на предмет виявлення правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними з підстав, визначених частиною третьою статті 38 Закону.
Актом комісії з перевірки договорів (правочинів) на предмет виявлення правочинів, які є нікчемними, від 14.02.2017 року Договір поруки від 25.11.2016 року, укладений між АТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Бізнес капітал", в сумі 49 788 600,00 грн. до договору про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії від 31.10.2012 року № 04КЛ/143/1679/ЮР, укладеного між АТ "Фортуна-Банк" та ТОВ "Медіа Сапієнс", до нікчемних не віднесено.
З огляду на викладене, судова колегія погоджується з місцевим судом, що дії уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Фортуна-Банк" Кухарева В.В. в 2019 році, тобто через два з половиною років після запровадження в банку тимчасової адміністрації, не можуть бути доказами у справі № 910/13208/19.
Більш того, наказ ПАТ "Фортуна-Банк" від 19.06.2019 року №16-3 не є документом, що встановлює недійсність/нікчемність/фіктивність Договору поруки. Такий наказ є внутрішнім розпорядчим документом Банку, як суб`єкта господарювання, виданим керівником Банку в межах своїх повноважень.
Аналогічна позиція висловлена в Постанові Великої Палати Верховного суду від 11.04.2018 року у справі №910/12294/16, відповідно до п. 70 якої правочин є нікчемним відповідно до закону, а не наказу Банку, підписаного уповноваженою особою Фонду. Такий правочин є нікчемним з моменту укладення в силу закону (частини другої статті 215 ЦК України та частини третьої статті 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб") незалежно від того, чи була проведена передбачена частиною другою статті 38 цього ж Закону перевірка правочинів Банку і виданий згаданий наказ.
У вказаній Постанові Велика Палата наголошує, що наслідки нікчемності правочину також наступають для сторін в силу вимог закону. Наказ Банку не є підставою для застосування таких наслідків, тому не може вважатись одностороннім правочином, адже він не є підставою для виникнення цивільних прав та обов`язків ані у Банку, ані у іншої сторони правочину, віднесеного наказом до нікчемних.
Судом також встановлено, що листом від 30.06.2020 року №27-8436/20 Фонд гарантування вкладів фізичних осіб надав суду виписки по рахункам ТОВ "Медіа Сапієнс" в частині розрахунків за Кредитним договором.
Відповідно до виписок з рахунку НОМЕР_1 UAH, станом на 01.11.2016 року заборгованість ТОВ "Медіа Сапієнс" щодо повернення основної суми боргу за Кредитним договором становила 75 580 000,00 грн., станом на 01.12.2016 року - 0,00 грн.
Відповідно до виписок з рахунку НОМЕР_2 UAH, станом на 01.11.2016 року заборгованість ТОВ "Медіа Сапієнс" щодо сплати відсотків за Кредитним договором становила 6 502 052,56 грн., станом на 01.12.2016 року - 0,00 грн.
Окрім цього, виписка з рахунку НОМЕР_3 UAH підтверджує повне погашення простроченої заборгованості за відсотками по Кредитному договору.
Листом від 24.06.2020 року №18-0005/30179/6Т Національний Банк України також підтвердив відсутність заборгованості ТОВ "Медіа Сапієнс" перед AT "Фортуна-Банк" станом на 01.12.2016 року: "Щодо шостого пункту Ухвали суду зазначаємо, що згідно з даними форми статистичної звітності №613 "Звіт про концентрацію ризиків за активними операціями банку з контрагентами та пов`язаними з банком особами" поданою АТ "Фортуна-Банк" до Національного банку України станом на 01.11.2016, розмір заборгованості ТОВ "Медіа Сапієнс" перед АТ "Фортуна-Банк" за договором від 31.12.2012 року №04КЛ/143/1679ЮР становить: за основною сумою боргу 75 580 000,00 грн., за нарахованими доходами - 6 502 052,56 грн. Також повідомляємо, що станом на 01.12.2016 у формі статистичної звітності №613 "Звіт про концентрацію ризиків за активними операціями банку з контрагентами та пов`язаними з банком особами" АТ "Фортуна-Банк", інформація про заборгованість ТОВ "Медіа Сапієнс" перед АТ "Фортуна-Банк" відсутня".
Отже, згідно наявних у справі документів зобов`язання відповідача-2 за Кредитним договором виконано відповідачем-1 відповідно до Договору поруки від 25.11.2016 року в повному обсязі.
При цьому, даний договір є чинним і судом встановлено відсутність підстав для визнання такого договору недійним або нікчемним.
Відповідно до ч. 5 статті 3 Закону України "Про іпотеку", іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.
Відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України "Про іпотеку", іпотека припиняється, зокрема, у разі припинення основного зобов`язання.
Стаття 559 Цивільного кодексу України однією з підстав припинення зобов`язань визначає його виконання, проведене належним чином.
Враховуючи, що станом на 01.12.2016 року основне зобов`язання за Кредитним договором було припинене в зв`язку із виконанням, іпотека Об`єкта нерухомості за Іпотечним договором також була припинена.
Окрім цього, з матеріалів справи вбачається, що в реєстрі іпотек та обтяжень нерухомого майна відсутній запис про іпотеку вказаного майна, а іпотека та відповідне обтяження припинені, про що 01.12.2016 року внесено відповідний запис на підставі повідомлення іпотекодержателя - АТ "Фортуна-Банк" №1077/07 від 01.12.2016 року.
За вказаних обставин, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про переведення на позивача прав іпотекодержателя за припиненими зобов`язаннями.
При цьому, судова колегія критично оцінює встановлені судом обставини припинення іпотеки ще за рік до укладення між банком та відповідачем-1 Договору поруки, оскільки відповідні обставини не підтверджені належними та допустимими доказами.
Водночас, вказані порушення не вплинули на кінцевий результат розгляду позовної заяви та не призвели до прийняття неправильного рішення, а відтак судова колегія не вбачає підстав для скасування або зміни оскаржуваної ухвали суду першої інстанції з наведених мотивів.
Судова колегія також звертає увагу скаржника на те, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі „Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі „Трофимчук проти України").
Таким чином, судом першої інстанції в повній мірі досліджено та надано оцінку всім наявним у справі доказам та обставинам справи, а доводи апелянта щодо неправильного застосування та порушення господарським судом міста Києва норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, 
Інші доводи апелянта судом апеляційної інстанції відхиляються як такі, що не впливають на суть прийнятого рішення і не потребують детальної відповіді з огляду на прийняте судом рішення у справі.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що ухвалу місцевого господарського суду прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставні та необґрунтовані, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, з огляду на що правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваної ухвали не вбачається.
Керуючись статтями 255, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України та Кодексом України з процедур банкрутства, Північний апеляційний господарський суд, 
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 року у справі №910/13208/19 залишити без задоволення.
2. Ухвалу господарського суду міста Києва від 18.11.2020 року у справі №910/13208/19 залишити без змін.
3. Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.
4. Справу повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, строки та випадках, передбачених ст.ст. 286-291 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.
Повний текст постанови підписано 11.02.2021 року.

Головуючий суддя                                                            О.М. Остапенко 

Судді                                                                                Б.В. Отрюх

                                                                                А.А. Верховець