П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/7772/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Черноліхов С.В.  
Суддя-доповідач -  Сапальова Т.В.   

17 лютого 2021 року
м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Капустинського М.М.  Смілянця Е. С. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,
представника позивача: Пилипенка О.С.,
представниці відповідача: Самчук Р.А., 

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року  у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправним та скасування припису, 
В С Т А Н О В И В :
в червні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" звернулося до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до  Управління Держпраці у Житомирській області про  скасування припису Управління Держпраці у Житомирській області № ЖТ0053/93/АВ/П від 22 січня 2020 року.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає про те, що уніфікована форма акта відсутня на офіційному веб-сайті Держпраці України. Крім того, відповідачем порушено процедуру проведення заходів державного контролю, що не було досліджено судом першої інстанції. Щодо ОСОБА_1 апелянт зазначив про те, що з ним укладено строковий трудовий договір на 2 місяці, тому 12.11.2019 з ним було припинено трудові відносини у зв`язку із закінченням строкового трудового договору, тобто не з ініціативи роботодавця. Щодо ОСОБА_2 позивач стверджує, що укладений контракт на проходження військової служби в ЗСУ є різновидом трудового договору, тому ОСОБА_2 змінив вид діяльності. Також вказаний контракт укладено на добровільних засадах, а не у зв`язку з мобілізацією, і він не містить зазначень про укладення під час дії особливого періоду. 
Відзив відповідача на апеляційну скаргу на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду не надходив, що відповідно до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Представник позивача в судовому засіданні  підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представниця відповідача в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просила залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що  інспектором праці Тімковою А.П. з 14 по 16 січня 2020 року проведено позаплановий захід державного контролю у формі інспекційного відвідування Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" за зверненнями звільнених працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
За результатами інспекційного відвідування складено акт № ЖТ0053/93/АВ від 16 січня 2020 року, яким зафіксовано порушення позивачем частини 3 статті 119 КЗпП України в частині не збереження місця роботи, посади та середнього заробітку на підприємстві за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення. Порушення встановлено відносно працівників ОСОБА_1 , призваного на військову службу згідно з повідомленням Бердичівського ОМВК від 24 жовтня 2019 року № 1916 і наказом Міністра Оборони України від 22 жовтня 2019 року № 584, і ОСОБА_2 , який уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України з 29 листопада 2019 року на три роки. ОСОБА_1 був звільнений на підставі наказу по Товариству з обмеженою відповідальністю "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" від 12 листопада 2019 року № 2 937-к/тр, ОСОБА_2 - № 3 096-к/тр від 17 грудня 2019 року.
22 січня 2020 року Управлінням Держпраці у Житомирській області винесено припис про усунення виявлених порушень № ЖТ0053/93/АВ/П, яким зобов`язано ТОВ "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" усунути виявлені порушення частини 3 статті 119 КЗпП України до 22 лютого 2020 року.
Вважаючи припис Управління Держпраці у Житомирській області про усунення виявлених порушень № ЖТ0053/93/АВ/П від 22 січня 2020 року протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" не дотримано передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України гарантії працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , тому оскаржуваний припис є обгрунтованим.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Положенням про Державну службу України з питань праці, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року, передбачено, що центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб є Державна служба України з питань праці (Держпраці).
Відповідно до п.2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 (далі - Порядок № 823) заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України"Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"від 05 квітня 2007 року №877-V (далі - Закон №877-V в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Ч.1 ст.6 Закону №877-V передбачено, що підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом;
Згідно з пп. 1 п. 5 Порядку № 823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.
Відповідно до ч.5 ст.7 Закону №877-V перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.
Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.
Відповідно до ч.15 ст. 4 Закону №877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
П.4 Порядку №823 передбачено, що уніфікована форма акта інспекційного відвідування, в якому визначається вичерпний перелік питань, що підлягають інспектуванню, припису, попередження, а також вимоги інспектора праці затверджуються в установленому порядку та оприлюднюються на офіційному веб-сайті Держпраці.
Згідно зі ст.10 Закону №877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Відповідно до пп.3 п.13 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; коли на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено уніфікованої форми акта інспекційного відвідування.
Таким чином, чинне законодавство у сфері державного нагляду (контролю) передбачає право суб`єкта господарювання не допускати посадових осіб Держпраці до проведенні інспекційного відвідування у разі відсутності передбачених законодавством документів, їх неналежного оформлення або відсутності оприлюдненої на офіційному веб-сайті Держпраці уніфікованої форми акта інспекційного відвідування.
З матеріалів справи встановлено, що ТОВ "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" вказаним вище правом не скористалось та допустило посадову особу відповідача до проведення інспекційного відвідування, під час проведення якого виявлено порушення позивачем законодавства про працю.
П.16 Порядку №823 передбачено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Згідно з п.20 Порядку №823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.
Тобто, винесення інспектором праці припису пов`язано з необхідністю забезпечення дотримання роботодавцем прав працівників.
При цьому доводи позивача про відсутність погодження центрального органу та відсутності оприлюдненої уніфікованої форми акта інспекційного відвідування не спростовують наявність виявлених порушень, тому не можуть бути підставою для скасування припису № ЖТ0053/93/АВ/П від 22 січня 2020 року.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині відсутності в діях позивача порушень ч. 3 ст. 119 КЗпП України, колегія суддів виходить з наступного.
Ч. 2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Таким чином, за громадянами України, призваними на строкову військову службу  або прийнятими на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.
Часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема, Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17 березня 2014 року  №303/2014, починаючи з 18 лютого 2014 року по 02 травня 2014 року; Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 06 травня 2014 року № 454/2014, починаючи з 07 травня 2014 року по 20 червня 2014 року; Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 21 липня 2014 року № 607/2014, починаючи з 24 липня 2014 року по 06 вересня 2014 року, Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 14 січня 2015 року № 15/2015, починаючи з 20 січня 2015 року у три черги протягом 210 діб по 17 серпня 2015 року.
Тобто, саме з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до положень Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII (далі - Закон №3543-XII) законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.
Аналіз змісту визначених статтею 1 Закону №3543-XII понять мобілізації, демобілізації та особливого періоду дає підстави для висновку про те, що закінчення особливого періоду пов`язане із прийняттям Президентом України рішення про порядок і терміни проведення демобілізації як комплексу дій, направлених на усунення наслідків мобілізації. Це безпосередньо випливає із визначеного законом поняття демобілізації, як комплексу заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України.
Настання особливого періоду законодавець пов`язує із моментом оголошення рішення про мобілізацію (загальну чи часткову) або з моментом введення в державі воєнного стану, які є самостійними підставами виникнення та існування особливого періоду, а закінчення особливого періоду пов`язує із закінченням мобілізації або припиненням воєнного часу і частково періоду після закінчення воєнних дій. Період мобілізації закінчується прийняттям Президентом України окремого рішення про демобілізацію. Помилковим є ототожнення рішення про строк проведення мобілізації (призову) громадян на військову службу із періодом мобілізації, вжитим у статті 1 Закону №3543-XII.
Видані протягом 2014-2015 років Укази Президента України "Про часткову мобілізацію" встановлюють саме строки проведення мобілізації (призову) громадян на військову службу, а не період мобілізації у розумінні Закону №3543-XII.
Відповідно, закінчення встановлених Указами Президента України "Про часткову мобілізацію" строків призову громадян на військову службу не тягне закінчення чи переривання періоду мобілізації і, як наслідок, закінчення дії особливого періоду.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 26 вересня 2019 року у справі №802/1581/16-а, від 24 жовтня 2019 року у справі №804/5758/16, від 14 травня 2020 року у справі №817/2358/16.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, станом на момент виникнення спірних правовідносин у цій справі в Україні діяв особливий період.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо припинення строкового трудового договору з ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням строку його дії, а також добровільну зміну ОСОБА_2 виду діяльності у зв`язку з добровільним укладенням контракту на проходження військової служби, колегія суддів виходить з наступного.
З матеріалів справи встановлено, що відповідно до наказу № 2 359-к/тр від 13 вересня 2019 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду комплектувальника проводів.
Згідно з повідомленням Бердичівського ОМВК від 24 жовтня 2019 року № 1916 і наказом Міністра Оборони України від 22 жовтня 2019 року № 584 ОСОБА_1 призвано на військову службу.
Наказом ТОВ "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" від 12 листопада 2019 року № 2 937-к/тр   ОСОБА_1 звільнено за п. 2 ч.1 ст. 36 КЗпП України.
Тобто, на момент призову на військову службу трудові відносини між ТОВ "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" та ОСОБА_1 тривали.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст.36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.
На підставі наказу № 2 139-к/тр від 29 серпня 2019 року ОСОБА_2 було прийнято на роботу у Товариство на посаду комплектувальника проводів.
Згідно з матеріалами справи ОСОБА_2 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України з 29 листопада 2019 року строком на три роки.
Наказом ТОВ "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" № 3 096-к/тр від 17 грудня 2019 року ОСОБА_2 звільнено за п. 3 ч.1 ст.36 КЗпП України.
Таким чином, ОСОБА_2 звільнено з роботи після укладення контракту на проходження військової служби.
Відповідно до  п. 3 ч.1 ст.36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Приписами ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII передбачені гарантії у вигляді збереження місця роботи, посади та середнього заробітку, для працівників, що призвані на військову службу чи перебувають на ній за контрактом.
Водночас, застереження щодо непоширення вказаних гарантій на працівників, робота яких виконується на умовах строкового трудового договору, відсутні в приписах цих нормативно - правових актів.
З урахуванням наведеного доводи відповідача щодо пріоритетності приписів п. 2-3 ч.1 ст. 36 КЗпП України без урахування гарантій, визначених ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09 липня 2020 року в справі №805/1200/17-а.
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ТОВ "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" не дотримало передбачені ч.3 ст. 119 КЗпП України гарантії працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , тому припис №ЖТ0053/93/АВ/П від 22 січня 2020 року є правомірним.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла  висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року слід залишити без змін.   
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг Енд Шуберт Україна ЖУ" залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених  ч.4 ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Постанова суду складена в повному обсязі  26 лютого 2021 року.

Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Смілянець Е. С.