ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2021 року                                                                                      Справа № 906/664/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. ,  суддя Саврій В.А. 

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику сторін апеляційну скаргу  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 19.11.20р. суддею Шніт  А.В. об 16:18 год. у м.Житомирі, повний текст складено  27.11.20р. у справі №906/664/20 
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  
до Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма "Синевир" 
про стягнення 1480,07 грн
та за зустрічним позовом Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма "Синевир" 
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
про стягнення 97710,45 грн шкоди  
Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до частин 2, 10 статті 270, частини 13 статті 8 та частини 3 статті 252 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося до господарського суду з позовом до Приватного підприємства Будівельно-монтажна фірма "Синевир" про стягнення 1  108,32грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору розподілу природного газу на умовах Типового договору, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2498, шляхом підписання 01.01.2016 відповідачем заяви-приєднання №09420KBG4WAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).
В якості правових підстав позивач зазначає ст. 525, 526, 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України.
14.07.2020 до розгляду справи по суті до суду надійшло клопотання позивача від 14.07.2020 (вх. №02-44/973/20 від 14.07.2020) про збільшення розміру позовних вимог до 1  480,07грн.
Ухвалою суду від 14.07.2020, зокрема, постановлено прийняти до розгляду клопотання про збільшення позовних вимог від 14.07.2020 та вважати заявленим до розгляду спір про стягнення із відповідача 1  480,07грн боргу.
Крім того, від 31.07.2020 до суду від Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма "Синевир" надійшла зустрічна позовна заява про стягнення 97710,45грн шкоди.
Ухвалою суду від 05.08.2020 прийнято зустрічну позовну заяву Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма "Синевир" про стягнення 97710,45грн шкоди до спільного розгляду з первісним позовом, об`єднавши вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом; призначено підготовче засідання для спільного розгляду зустрічного позову разом із первісним позовом на 15.09.2020.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 19 листопада 2020 року у справі №906/664/20 у задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма "Синевир" про стягнення 1480,07 грн відмовлено.
У задоволенні зустрічного позову Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма "Синевир" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про стягнення 97 710,45 грн збитків відмовлено.
В обґрунтування рішення суд з посиланням на Закон України «Про ринок природного газу», постанову НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 «Про затвердження Типового договору розподілу  природного газу», умови договору розподілу природного газу від 01.01.2016, Кодекс газорозподільних систем, акт опломбування від 01.04.2019, прийшов до висновку, що протягом січня-червня 2020 року переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єкту відповідача не проводилось. Опломбування обладнання підприємства на газопроводі-вводі згідно Акту від 01.04.2019 унеможливлюють та спростовують факт надання послуг з розподілу газу Оператором ГРМ, а саме забезпечення цілодобового доступу до ГРМ в межах приєднаної потужності об`єкта Споживача для можливості споживання ним відповідних об`ємів природного газу, виділених постачальником природного газу, оскільки за таких обставин у споживача не було доступу до газорозподільної системи цілодобово. А відтак, і обов`язок по прийняттю та сплаті вказаних позивачем в актах послуг у підприємства не виникає, у зв`язку із чим відмовив у задоволенні первісного позову.
Разом з тим, суд з посиланням на ст. 22 ЦК України, матеріали справи, вказав, що  кошти, перераховані позивачем відповідачу не можуть вважатися збитками підприємства, оскільки збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) або доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Крім того, зазначив, що дії щодо встановлення на підприємстві альтернативного виду опалення та придбання з цією метою твердопаливного котла та іншого обладнання суд не може вважати наслідком дій АТ "Житомиргаз" та втратами, які особа (позивач за зустрічним позовом) зробила для відновлення свого порушеного права. А тому відмовив у задоволенні зустрічного позову про стягнення 97 710,45 грн.
Не погодившись із ухваленим рішенням, АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 19 листопада 2020 року у судовій справі №906/664/20 в частині 1, а саме: “У задоволенні первісного позову Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Житомиргаз” до Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма “Синевир” про стягнення 1480,07 грн відмовити”, - скасувати, а іншу частину судового рішення залишити без змін. Ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Житомиргаз” з урахуванням клопотання про збільшення позовних вимог від 14 липня 2020 року та стягнути з Приватного підприємства “Будівельно-монтажна фірма “Синевир” на користь Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Житомиргаз” заборгованість у розмірі 1480 грн. 07 коп.
Вказує, що не погоджується із рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову.
Так, з посиланням на п. 8 гл. 6 розд. 6 Кодексу газорозподільних систем, постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.10.2020 у справі №922/1703/20 зазначає про обов`язок для споживача оплачувати надані послуги за договором розподілу природного газу навіть якщо в цей період припинено/обмежено газопостачання на його об`єкт. 
Крім того, у додаткових поясненнях скаржник на підтвердження своєї позиції посилається, також, на постанову Північно-західного  апеляційного господарського суду від 22.12.2020 у справі №906/497/20. 
У відзиві на апеляційну скаргу ПП “Будівельно-монтажна фірма “Синевир” наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду.
Просить рішення господарського суду  Житомирської області від 19.11.2020  у справі №906/664/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абз. 1 ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи (абз. 2 ч. 10 ст. 270 ГПК України).
Сторони повідомлені про розгляд справи в порядку письмового провадження, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 165-166).
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  на рішення господарського суду Житомирської області від 19.11.2020 у справі №906/664/20 за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла до наступного висновку.
01.01.2016  між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (станом на час розгляду справи Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз") та Приватним підприємством будівельно-монтажна фірма "Синевир" (Споживач) як не побутовим споживачем, укладений Договір № 09420KBG4WAP016 розподілу природного газу(а.с. 5). 
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 було затверджено Типовий договір розподілу природного газу. 
Відповідно до абз.10, п.1.4 розділу І Типового договору, послуга з розподілу природного газу - це послуга Оператора ГРМ, яка надається Споживачу і включає в себе забезпечення цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи та розподіл (переміщення) належного Споживачу (його постачальнику) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта Споживача.
За п. 1.1., 1.2.,1.3. Типового договору розподілу природного газу, останній є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта Споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України “Про ринок природного газу” і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем). Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
Згідно з пунктами 2.1., 2.2. Договору розподілу, Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки і порядку, визначені цим Договором; обов`язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ.
Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (пункт 5.1. Договору розподілу).
Пунктом 5.2. Договору розподілу передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених кодексом газорозподільних систем та цим договором.
Згідно пункту 5.4. Договору розподілу, порядок визначення об`єму розподіленого Споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього Договору.
На виконання   Закону України "Про ринок природного газу"   НКРЕКП постановою від 07.10.2019 №2080 "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП" внесено зміни до Кодексу газорозподільних систем (Постанова НКРЕКП №2494 від 30.09.2015   із змінами і доповненнями), Типового договору розподілу природного газу (Постанова НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 із змінами), Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу (Постанова НКРЕКП №236 від 25.02.2016 із змінами). Зазначеними змінами для споживачів з 01 січня 2020 року запроваджено новий порядок розрахунків за послугу з розподілу природного газу, змінено принципи визначення обсягів газу, що беруться за основу.
Згідно з п. 6.1. Типового договору, оплата вартості послуги Оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється Споживачем за тарифом, встановленим Регулятором для Оператора ГРМ, що сплачується як плата за річну замовлену потужність, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" зазначає, що вартість послуг з розподілу природного газу, наданих позивачем за первісним позовом в період січень - червень 2020 року становить 2 230,52грн. Крім того, зазначає, що відповідачем за первісним позовом сплачено 750,45грн заборгованості (а.с.90), таким чином заборгованість складає 1480,07 грн.
У зустрічному позові ПП БМФ "Синевир" просить стягнути з АТ "Житомиргаз" 96  960,00грн вартості твердопаливного котла з обладнанням та 750,45грн незаконно утриманих авансових коштів після 01.04.2019, що разом становить 97710,45грн.
Позивач за зустрічним позовом вказує, що через непрогнозовані дії відповідача підприємство у жовтні 2019 встановило твердопаливний котел з обладнанням на суму 96  960,00грн, на підтвердження чого до справи додано копії наказу №3-оз від 26.09.2019 "Про перехід на альтернативне опалення" (а.с.86), видаткової накладної №ЦО-0001147 від 15.10.2019 (а.с.87), акту від 30.10.2019 з фотофіксацією (а.с.88-89).
Крім того, позивач за зустрічним позовом вказує, що відповідачем за зустрічним позовом незаконно стягнуто з підприємства 750,45грн авансових платежів.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що договір №09420KBG4WAP016 розподілу природного газу було розірвано та відповідача за первісним позовом було від`єднано від газорозподільної системи, відповідно до його заяв №14, 15 від 20.07.2020 на механічне відрізання та розірвання договору розподілу природного газу №09420KBG4WAP016 від 01.01.2016.
Як зазначалося вище, рішенням Господарського суду Житомирської області від 19 листопада 2020 року у справі №906/664/20 у задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма "Синевир" про стягнення 1480,07 грн відмовлено.
У задоволенні зустрічного позову Приватного підприємства будівельно-монтажна фірма "Синевир" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про стягнення 97 710,45 грн збитків відмовлено.
При цьому, АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  не погоджується із вказаним рішенням лише в частині відмови у задоволенні первісного позову.
Таким чином, в силу вимог ст. 269 ГПК України судова колегія переглядає рішення суду першої інстанції лише в оскарженій частині.
Відповідно до п.1 ч.2  ст.11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.
Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 1 статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього кодексу  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно із ч.1   ст. 628 ЦК України  зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. 
Як визначено  ст. 629 ЦК України   договір є обов`язковим до виконання сторонами.
Судом апеляційної інстанції вище встановлено, що 01.01.2016 ПП будівельно-монтажна фірма "Синевир" укладено з АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  Договір розподілу природного газу для споживача, що не є побутовим, шляхом підписання заяви-приєднання №09420КВG4WAP016.
Укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором надання послуг з розподілу природного газу.
Згідно із ч. ч. 2, 6  ст. 633 ЦК України умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Умови публічного договору, які суперечать ч. 2 цієї статті та правилам, обов`язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.
Відповідно до  cт. 634 ЦК України  договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов`язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору. Якщо вимога про зміну або розірвання договору пред`явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв`язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.
Тобто, договір розподілу природного газу є договором приєднання, за яким його умови визначені заздалегідь однією із сторін, а тому такий договір може бути укладений лише шляхом приєднання другою стороною до нього в цілому, що означає, що друга сторона не може змінювати умови запропонованого договору, а може лише прийняти їх в запропонованому вигляді.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу; споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини; постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.
За приписами ч. 1 ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Кодексом газорозподільних систем, затвердженим  Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, визначаються взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Згідно п. 4 гл.1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього  Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи.
Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу VI Кодексу газорозподільних систем розрахунки споживача за послугу розподілу природного газу, що надається Оператором ГРМ за договором розподілу природного газу, здійснюються виходячи з величини річної замовленої потужності об`єкта (об`єктів) споживача та оплачуються споживачем рівномірними частками протягом календарного року.
Місячна вартість послуги розподілу природного газу визначається як добуток 1/12 річної замовленої потужності об`єкта (об`єктів) споживача на тариф, встановлений Регулятором для відповідного Оператора ГРМ із розрахунку місячної вартості одного кубічного метра замовленої потужності.
До встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу, виходячи із річної замовленої потужності об`єкта (об`єктів) споживача відповідно до цього Кодексу, оплата послуг здійснюється за тарифами, встановленими Регулятором для Оператора ГРМ, за фізичний обсяг розподілу природного газу.
Згідно із п. 2 гл.6 р. VI Кодексу газорозподільних систем Оператор ГРМ зобов`язаний до 12 жовтня щорічно за підсумками газового року проінформувати споживача про фактичний обсяг споживання природного газу об`єктом (об`єктами) споживача за  попередній газовий рік, величину планованої місячної плати за послуги розподілу із зазначенням її складових (визначається Оператором ГРМ відповідно до абзацу першого цього пункту). Така інформація може бути надана споживачеві шляхом розміщення її в особистих кабінетах споживача (за наявності), актах приймання-передачі природного газу (для споживачів, що не є побутовими), платіжних документах тощо.
Споживач, що не є побутовим, має право не пізніше ніж до 20 жовтня календарного року, що передує розрахунковому (крім замовлення потужності на 2020 рік, яке здійснюється до 01 листопада), подати Оператору ГРМ уточнену заявку на величину річної замовленої потужності сумарно по всіх його об`єктах у газорозподільній зоні відповідного Оператора ГРМ на розрахунковий календарний рік. У такому разі, якщо фактичний обсяг використання потужності (протягом календарного року) буде перевищувати замовлену споживачем річну потужність, величина перевищення має бути сплачена споживачем за двократною вартістю тарифу на розподіл природного газу на користь Оператора ГРМ відповідно до договору розподілу природного газу.
Фактичний обсяг використання потужності визначається виходячи із фактичного обсягу споживання природного газу наростаючим підсумком протягом відповідного календарного року.
У випадку якщо річна замовлена потужність об`єкта (об`єктів) споживача на розрахунковий календарний рік визначається Оператором ГРМ виходячи з фактичного обсягу споживання природного газу цим об`єктом за газовий рік, що передував розрахунковому календарному року, нарахування Оператором ГРМ вартості перевищення замовленої потужності не здійснюється.
Відповідно до Постанови НКРЕКП від 24.12.2019 №3020 для АТ "Житомиргаз" встановлені наступні тарифи, зокрема, на період з 01 січня 2020 року до 30 червня 2020 року включно: тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,89 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ), а з 1 липня 2020 року – у розмірі 1,09 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ).
Суд зазначає, що у строк визначений ч. 4 п. 2 гл.6 р.6 Кодексу ГРМ, ПП будівельно-монтажна фірма "Синевир" не надала уточнену заявку на величину річної замовленої потужності у період з 01.10.2019 по 30.09.2020, визначення величини річної потужності здійснювалось на підставі даних фактичного обсягу споживання об`єктом відповідача природного газу за газовий рік, що передував розрахунковому календарному року.
Величина річної замовленої потужності ПП будівельно-монтажна фірма "Синевир" на розрахунковий календарний 2020 рік становить 4177 тис. м3.
При цьому, річна замовлена потужність об`єкта Споживача на 2020 рік визначена АТ "Житомиргаз" виходячи з фактичного обсягу споживання природного газу ПП будівельно-монтажна фірма "Синевир" за газовий рік, що передував розрахунковому календарному року, зокрема, за період 01.10.2018 - 30.09.2019. Щомісячний платіж за розрахунком позивача за первісним позовом у період з 01.01.2020 до 30.06.2020 дорівнює – 4177тис. м3 (сума кубів газу, спожитого за попередній газовий рік) х 0,89 грн за 1 м3 (тариф на послуги розподілу природного газу) /12 = 309,7912 грн (з ПДВ – 371,74944 грн).
Таким чином, 1/12 річної замовленої потужності об`єкта (об`єктів) споживача становить 348,08 метрів кубічних.
Періодом для здійснення розрахунків за договором розподілу природного газу є календарний місяць (п. 2 гл.6 р. VI Кодексу газорозподільних систем).
Відповідно до п. 7 гл.6 р. VI Кодексу газорозподільних оплата вартості послуг за договором розподілу природного газу здійснюється споживачем на підставі відповідного рахунка Оператора ГРМ на умовах договору розподілу природного газу.
В п. 6.5 Договору передбачено, що споживач, що не є побутовим, зобов`язаний здійснити оплату величини вартості перевищення річної замовленої потужності протягом 10 робочих днів з дня надання Оператором ГРМ рахунку на оплату.
Відповідно до п. 6.6 Договору, остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться споживачем до десятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів.
Наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі послуг з розподілу природного газу, підписаних представниками позивача за первісним позовом, що позивач надав послуги з розподілу природного газу (потужність) за період з січня 2020 по червень 2020 та рахунки на оплату вартості послуги з розподілу природного газу (потужність) від 07.04.2020 та від 03.07.2020 з доказами направлення таких документів відповідачу за первісним позовом.
Відповідно до ч. 1  ст. 193 Господарського кодексу України   та   ст. 526 ЦК України      зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з ч.1  ст.530 ЦК України  якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Водночас, матеріали справи не містять доказів оплати наданих послуг.
Згідно зі  ст.610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Разом з тим, відповідач за первісним позовом, з посиланням на акт про припинення (обмеження) газопостачання від 01.04.2019 у якому зазначено, що газоспоживаюче обладнання відповідача опломбовано шляхом перекриття та пломбування засувки, вказав, що  послуга розподілу природного газу з 01.04.2019 ПП БМФ "Синевир" не надавалась, а тому в нього відсутній обов`язок по прийняттю та сплаті вказаних позивачем за первісним позовом в актах послуг, з такою позицією погодився і суд першої інстанції.
В той же час, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується із таким висновком, з огляду на те, що послуга з розподілу не складається лише з фактичного переміщення природного газу розподільчою системою трубопроводів. До послуги з розподілу також входить цілодобове надання фактичного доступу замовленої потужності об`єктів споживача до газорозподільної системи, що буквально означає - наявність технічної можливості у будь-який час необхідний споживачу скористатись можливістю розпочати газоспоживання.
Тобто, оператор ГРМ, знаючи, що об`єкт відповідача за первісним позовом підключено до газорозподільної системи підтримує належний тиск у системі з урахування замовленої потужності приєднаних об`єктів споживача. Дані послуги є монопольними роботами АТ «Житомиргаз», як оператора ГРМ у зоні ліцензованої діяльності - території Житомирської області.
Слід зазначити, що між приєднаною та замовленою потужністю об`єктів споживача є певна різниця, через що є різниця в підходах до розрахунку вартості послуг: приєднаною потужністю є стала величина, тобто така, яка не потребує коригування і розраховувалась споживачу один раз на весь час отримання послуг; замовлена потужність - це змінна величина, яка розраховується на календарний рік відповідно до попередніх обсягів споживання (і може змінюватись через шість місяців за заявою споживача), тобто, оператор ГРМ для сталого функціонування, постійно налаштовує потужність газорозподільних мереж під приєднані до мережі об`єкти споживача.
Відповідно до п. 8 гл. 6 розд. VI Кодексу ГРМ, припинення або обмеження розподілу (споживання) природного газу не звільняє споживача від зобов`язання оплати вартості послуг за договором розподілу природного газу, крім випадку розірвання цього договору. У разі розірвання договору розподілу природного газу оператор ГРМ коригує дані технічної потужності та вільної потужності для забезпечення нових приєднань (резерву потужності) на відповідній ГРП згідно з вимогами розділу VI цього Кодексу.
Зазначений пункт не ставить у залежність фактичне постачання газу споживачу з  оплатою послуг розподілу такого газу, отже відповідач за первісним позовом міг не здійснювати таку оплату лише у випадку розірвання договору розподілу природного газу.  
Таким чином, доводи суду першої інстанції щодо неотримання відповідачем послуг, у зв`язку з відсутністю фактичного споживання природного газу є необґрунтованими та безпідставними, адже в даному випадку об`єкт вважається приєднаним навіть, якщо газоспоживаюче обладнання опломбоване шляхом перекриття та пломбування засувки, оскільки для початку фактичного споживання природного газу, окрім зняття пломби немає перешкод. На об`єкт не розраховується замовлена потужність пропускної спроможності газових мереж лише у випадку механічного від`єднання від мереж.
Крім того, щодо забезпечення цілодобового доступу об`єктів відповідача до газорозподільної системи, як складової послуги з розподілу, колегія суддів зазначає, що згідно п.1 розділу II Кодексу ГРМ газорозподільна система (ГРМ) є технологічним комплексом, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам.
Не можна розглядати поняття «розподілу газу» лише як доставку газу безпосередньо споживачу. Оскільки, розподіл природного газу це цілий комплекс дій (заходів) оператора ГРМ, пов`язаних з підтриманням системи ГРМ в надійному та безпечному стані, що підтверджується складовими структури тарифу на послуги з розподілу природного газу, до розрахунку якого, згідно Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу (постанова НКРЕКП №236 від 25.02.2016 із змінами).
В нормативних актах в сфері ринку природного газу термін «розподіл природного газу» вживається і в розумінні фізичної доставки газу.
Таким чином, послуга з розподілу природного газу не обмежується обов`язками оператора ГРМ (АТ «Житомиргаз») щодо фізичної доставки обсягів природного газу до об`єктів споживача та формування кількісних показників обсягів спожитого (розподіленого) природного газу, а включає в себе в цілому процес забезпечення цілодобового доступу до ГРМ в межах приєднаної потужності об`єкта споживача для можливості споживання ним відповідних об`ємів природного газу, виділених постачальником природного газу безпосередньо споживачу, і в розумінні цілого комплексу дій (заходів) оператора ГРМ, пов`язаних із забезпеченням безаварійності та належного стану ГРМ.
Отже, споживачі, у тому числі побутові, та суміжні суб`єкти ринку природного газу, які фізично підключені до ГРМ, забезпечуються цілодобовим доступом до ГРМ та можливістю розподілу (переміщення) природного газу ГРМ у порядку, визначеному в  розділі VІ  цього Кодексу.
За наведеного, слід зазначити, що оператор газорозподільної системи, яким є позивач за первісним позовом, забезпечує не лише фізичне транспортування газу до відповідача, а і комплекс інших дій, котрі полягають в забезпеченні споживача (відповідача) доступом до газорозподільної системи, належної потужності системи на підставі укладеного між оператором ГРМ та споживачем договору.
Тому, враховуючи наявний укладений між сторонами договір, позивач вправі нараховувати грошові кошти, в порядку та розмірі визначеному законодавством в якості оплати вартості послуг за договором розподілу природного газу, якщо такий договір не розірвано. 
До аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд  у постанові від 18.02.2021 у справі №922/1703/20.
Вказані обставини не були взяті до уваги судом першої інстанції.
За наведеного, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції наявні підстави для задоволення первісного позову в частині стягнення з відповідача суми заборгованості місячної вартості величини річної замовленої потужності за період з січня по червень 2020 року у розмірі 1 480,07 грн та скасування рішення суду першої інстанції в цій частині.
Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи. 
За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  підлягає задоволенню, а рішення  господарського суду Житомирської області від 19.11.2020 у справі №906/664/20 - скасуванню в частині відмови у задоволенні первісного позову. В решті рішення підлягає залишенню без змін. 
Крім того, в силу вимог ст. 129 ГПК України  у зв`язку із задоволенням первісного позову  судовий збір у розмірі 2102 грн підлягає стягненню з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом та  у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги судовий збір в сумі  3153 грн підлягає стягненню з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом за подачу апеляційної скарги.
  
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 19.11.20р.  у справі №906/664/20   задоволити.
2. Рішення господарського суду Житомирської області 19.11.20р.  у справі №906/664/20  скасувати в частині відмови  у задоволенні первісного позову. Прийняти в цій частині нове рішення. 
“ 1. Позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Приватного підприємства Будівельно-монтажна фірма "Синевир" про стягнення 1480,07 грн задовольнити.
2. Стягнути з Приватного підприємства Будівельно-монтажна фірма "Синевир" (10004, Житомирська обл., Житомирський р-н, с.Довжик, пров. Іванівський, буд. 17, код ЄДРПОУ 20412176) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, буд. 35, код ЄДРПОУ 03344071) 1480,07 грн вартості наданих послуг з розподілу природного газу. В решті рішення залишити без змін.
Стягнути з Приватного підприємства Будівельно-монтажна фірма "Синевир" (10004, Житомирська обл., Житомирський р-н, с.Довжик, пров. Іванівський, буд. 17, код ЄДРПОУ 20412176) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, буд. 35, код ЄДРПОУ 03344071) 2102 грн витрат зі сплати судового збору за подачу позову.”
3. Стягнути з Приватного підприємства Будівельно-монтажна фірма "Синевир" (10004, Житомирська обл., Житомирський р-н, с.Довжик, пров. Іванівський, буд. 17, код ЄДРПОУ 20412176) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, буд. 35, код ЄДРПОУ 03344071) 3153 грн  витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.
4. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Житомирської області.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст. 287 ГПК України.
6. Справу №906/664/20  повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "11" березня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

        Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Саврій В.А.