Постанова
Іменем України 
28 січня 2021  року
м. Київ
справа № 336/2977/18
провадження № 51-5824 км 19 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                   ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,  
 
за участю:
секретаря судового засідання                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                          ОСОБА_5 ,           
засудженого                                                      ОСОБА_6 ,  
захисника                                                              ОСОБА_7 , 
                                                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  захисника   ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду  від 11 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017080080000689, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Акимовка Рильського району Курської області Російська Федерація, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ,  раніше судимого, 04 грудня 2012 року вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя за ч.3 ст.187, 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, 17 серпня 2016 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч.3  ст.187  КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 05 квітня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за  ч.3 ст. 187 КК України  до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.  
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 04 грудня 2012 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. 
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 12 березня 2018  року. 
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 12 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили  включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі. 
Вирішено цивільний позов, а також питання про судові витрати та речові докази у провадженні. 
Вироком Запорізького апеляційного суду від 11 листопада 2019 року  вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено новий, яким   ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.     
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 04 грудня 2012 року та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна. 
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни. 
За вироком суду ОСОБА_6 ,  визнаний винуватим у тому, що він, 18 лютого 2017 року приблизно о 21:00 годині, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 . Вдягнувши маску та рукавиці, постукав  у двері,  після того, як  ОСОБА_9 відчинила їх, всупереч волі останньої, проник до будинку, де напав на потерпілу, нанісши їй руками удари в ліве та праве око, в ліве та праве вухо, а також  один удар  в область носа. Потім вхопив потерпілу  обома руками за шию, підставивши ногу, штовхнув її, від чого вона впала спиною на підлогу коридору. Під час боротьби з потерпілою у нього з рук спали рукавиці. В подальшому,   ОСОБА_6 , знаходячись зверху над ОСОБА_9 , взяв з поверхні тумби металевий бюст, яким наніс їй не менше двох ударів в область обличчя та тулубу, від яких вона втратила свідомість.
Після чого, ОСОБА_6 заволодів двома золотими обручками та двома золотими сережками, які зняв з непритомної ОСОБА_10 ,  а також  двома  золотими сережками з рубінами, що  знайшов у будинку, та зник з місця скоєння злочину.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в апеляційному суді. 
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що місцевий суд, всупереч ст.23 КПК України,  безпосередньо не дослідив речовий  доказ – металевий бюст, а також залишив поза увагою той факт, що речовий доказ в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривався. 
В свою чергу, суд апеляційної інстанції допущені порушення  проігнорував, крім того,  провів апеляційний розгляд за відсутності потерпілої.  
В решті наводить доводи, що стосуються оскарження фактичних обставин справи. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_8  та засуджений ОСОБА_6 в суді касаційної інстанції вимоги скарги підтримали та просили задовольнити. 
 
Прокурор   ОСОБА_5 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, заперечила проти її задоволення. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Перевіряючи доводи касаційної скарги сторони захисту, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Що стосується тверджень захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, то наведене,  з огляду на положення як ст.438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом перегляду  суду касаційної інстанції. Тому, Суд не має повноважень на перевірку касаційних доводів щодо неправильного встановлення судами фактичних обставин справи.
Доводи сторони захисту про не відкриття, в порядку ст.290 КПК України,    речового доказу (металевого бюсту) та його не дослідження в судовому  засіданні , не заслуговують на увагу. 
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Необхідно звернути увагу, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок   надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати  їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання),  однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.  
Із матеріалів кримінального провадження встановлено,  що 29 травня 2018 року стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, в тому числі металевого бюсту. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності,  ознайомитися із даним речовим  доказом.  Водночас, судове засідання відбувалося відповідно до вимог  ст.22 КПК України на засадах змагальності,  жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.  
Після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий  з`ясував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження (ст. 349 КПК України).
Заслуговує на увагу те, що суд також з’ясовував думку сторін щодо необхідності безпосереднього дослідження саме речових доказів, однак як захисник, так і засуджений висловили чітку позицію про те, що не наполягають на їх дослідженні. Клопотань про дослідження в судовому засіданні речового доказу  не було заявлено і іншими учасниками. Крім того, у  касаційній скарзі  відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у  справі факт огляду речового доказу (металевого бюсту).  Не зазначено можливості встановлення  нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими доказами у справі, зокрема: показаннями потерпілої, свідків, даними висновків експертів,  протоколу огляду місця події з фототаблицями, де зафіксовано вилучення металевого бюсту та  постановою про визнання його речовим доказом.  
Що стосується посилання захисника, як на істотне порушення вимог кримінального  процесуального закону на те, що апеляційний суд провів розгляд справи  за відсутності потерпілої, то слід зазначити наступне.
За змістом ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду.
Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття (ч.4 ст.405 КПК України).       
Як вбачається із матеріалів справи, апеляційний суд у порядку ст.401 КПК України, надіслав потерпілій та її представнику копії ухвал про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . Представником потерпілої була подана заява про розгляд справи за його відсутності. 
Надалі, розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався, про що учасники повідомлялись належним чином.
У судовому засіданні, 11 листопада 2019 року, апеляційний суд, з`ясувавши думку  щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , вирішив продовжити розгляд, оскільки остання була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового засідання, тому це не суперечило нормам ч.4 ст.405 КПК України. 
Відносно тверджень адвоката про те, що без потерпілої проведено допит свідка ОСОБА_11 , якого ОСОБА_10 могла  впізнати, як особу, яка вчинила на неї розбійний напад, то  це не може бути істотним порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу.     
Із матеріалів провадження слідує, що захисник ініціював питання необхідності допиту вказаного свідка в суді першої інстанції  лише перед судовими дебатами, проте не забезпечив його явку в судове засідання. В свою чергу, апеляційний суд належним чином відреагував на  таке клопотання, вжив передбачені законом  заходи для виклику свідка ОСОБА_11 в судове засідання та провів його допит. Однак, свідок дав  показання про те, що 18 лютого 2017 року він у м. Запоріжжі не знаходився і розбійного нападу на ОСОБА_10 не скоював. Це узгоджується із позицією потерпілої, яка під час розгляду справи в місцевому суді, конкретно вказувала на  ОСОБА_6 та стверджувала, що саме він вчинив розбій щодо неї. Сумнівів того, що це була інша особа, а не засуджений, вона не висловлювала, навпаки, чітко впізнала ОСОБА_6 за індивідуальними ознаками його зовнішності.    
За таких обставин, факт  допиту свідка ОСОБА_11 за участі потерпілої чи без неї, жодним чином не міг вплинути на кінцеве рішення у даній справі. Будь-яких нових аргументів з цього приводу, крім тих, які уже висловлювалися та були предметом дослідження нижчих судів, у касаційній скарзі не наведено.  
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення  скарги немає. 
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок  Запорізького апеляційного суду  від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3