Постанова
Іменем України 
16 березня 2021 року
м. Київ
Справа № 279/6569/13-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4805/282/20
Провадження № 51 – 7 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                ОСОБА_1 ,
суддів:                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                    ОСОБА_4 ,
прокурора                                                         ОСОБА_5 ,
виправданої                                                    ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
її захисника                                                     адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції, 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013060060000138 від 17 січня 2013 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Коростень Житомирської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
за ст. 358 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури  ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 лютого 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч. 3 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою. 
Ухвалено процесуальні витрати віднести за рахунок держави.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася в тому, що вона, обіймаючи посаду медичної сестри наркологічного кабінету Коростенської центральної міської лікарні Житомирської області, у період з 21 вересня 2012 року по 10 січня 2013 року, порушуючи правила, встановлені наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360 «Про затвердження правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків та вимог-замовлень», діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , склала, видала та підписала підписом лікаря ОСОБА_9 за невстановлених слідством обставин рецепти форми № 1 на право придбання підконтрольних отруйних та сильнодіючих лікарських засобів. Діючи умисно в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, неодноразово та повторно, у період часу з 21 вересня 2012 року по 10 січня 2013 року з метою використання іншою (третьою) особою видала за підписом лікаря ОСОБА_9 та посвідчила печаткою лікаря ОСОБА_9 , а саме заповнила, підписала та проставила відбиток особистої печатки лікаря ОСОБА_9 , рецепти форми № 1, які є офіційними документами на право придбання підконтрольних отруйних та сильнодіючих лікарських засобів пацієнтам ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та 
ОСОБА_12 , які не отримували і не могли отримати рецепти, так як відбували покарання у виді позбавлення волі. У подальшому невстановлені слідством особи за виданими ОСОБА_6 рецептами на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у зазначений період часу в аптеках м. Коростеня Житомирської області придбали та використали на власний розсуд сильнодіючі лікарські засоби – таблетки димедролу (дифенгідрамін) та таблетки сонату (зопіклон).
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 – без задоволення.   
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що виправдання ОСОБА_6 є безпідставним. Зазначає про порушення судом першої інстанції принципу змагальності сторін, оскільки, приймаючи рішення про визнання доказів обвинувачення недопустимими, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 22 ч. 6 КПК України позбавив сторону обвинувачення можливості довести протилежне, безпосередньо не дослідив всіх письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, хоча у вироку посилається на них. Указує на те, що проведення тимчасового доступу є одним із способів збирання (отримання) доказів, в ході якого було вилучено рецепти, які у подальшому визнані речовими доказами, оскільки відповідно до ст. 41 ч. 2 КПК України під час виконання доручень слідчого співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Крім того, вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням самої ОСОБА_6 , яка підтвердила, що саме вона виписувала рецепти, та інформації з установ відбування покарань про те, що в особових справах ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відсутні картки обліку лікарських засобів, отриманих від родичів та інших осіб. Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції за відсутності клопотань сторін в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України самостійно дослідив ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду                м. Житомира від 03 квітня 2013 року та зазначив, що ухвала слідчого судді є процесуальною підставою для отримання доказів, а не самим доказом.   
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.         
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити. 
Виправдана ОСОБА_6 та її захисник – адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні зазначили про необґрунтованість касаційної скарги прокурора і просили залишити її без задоволення.  
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.   
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як встановлено у ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. 
Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в 
ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада  кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі 
ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.
Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні підроблення та посвідчення офіційного документа.     
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03 квітня 2013 року 
(т. 2 а.с. 38-39) надано тимчасовий доступ до документів, які знаходились у володінні аптеки № 1 комунального підприємства «Коростенська центральна міська аптека», слідчому ОСОБА_14 і лише йому як стороні кримінального провадження, а співробітники оперативних підрозділів до жодної зі сторін кримінального провадження не відносяться. Суд також вказав на те, що відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05 квітня 2013 року (т. 2 а.с. 75-76) тимчасовий доступ та вилучення рецептів в аптеці № 1 комунального підприємства «Коростенська центральна міська аптека» здійснено ст. о/у ВБНОН УМВС ОСОБА_15 , тобто працівником оперативного підрозділу. При цьому суд у вироку зазначив, що захід забезпечення кримінального провадження – тимчасовий доступ до речей і документів, в ході якого отримано речові докази у кримінальному провадженні, було здійснено без судового дозволу, оскільки ухвала слідчого судді такого дозволу не містила, та неуповноваженою на здійснення такої процесуальної дії особою і визнав отримані в результаті її проведення докази недопустимими. Суд визнав також недопустимим висновок експерта від 17 травня 2013 року № 1/698 як похідний доказ. 
Як убачається із журналу судового засідання від 12 січня 2018 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, досліджуючи в судовому засіданні письмові докази, суд безпосередньо не досліджував та не врахував дані, які містяться в ухвалі Корольовського районного суду м. Житомира від 03 квітня 2013 року, якою слідчому ОСОБА_14 надано тимчасовий доступ до документів, що знаходяться у володінні аптеки № 1 комунального підприємства «Коростенська центральна міська аптека» та дозвіл вилучити рецепти на сильнодіючі лікарські препарати «сонат» та «димедрол», виписані з порушенням встановлених правил працівниками Коростенської центральної міської лікарні ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та ОСОБА_6 за період з 01 липня 2012 року по 01 січня 2013 року. Отже, твердження суду першої інстанції про здійснення тимчасового доступу до речей і документів без судового дозволу не відповідають матеріалам кримінального провадження. 
Не досліджував безпосередньо суд першої інстанції і зазначений у вироку протокол тимчасового доступу до речей і документів від 05 квітня 2013 року, а, визнаючи його недопустимим, суд не навів відповідних мотивів. 
Також суд належним чином не перевірив докази обвинувачення, отримані в ході тимчасового доступу до речей і документів та вилучення рецептів з аптеки № 1 комунального підприємства «Коростенська центральна міська аптека», на предмет допустимості через порядок їх отримання. 
Крім того, судом першої інстанції не враховано, що згідно зі ст. 131 ч. 1 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Відповідно до вимог ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні 
(ст. 223 ч. 1 КПК України).       
Слідчий уповноважений, у тому числі: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених КПК України; проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках встановлених КПК України; звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам (ст. 40 ч. 2 КПК України).
Як встановлено ст. 41 ч. 1 КПК України, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. 
В матеріалах кримінального провадження міститься доручення слідчого СВ ОВС, ОГ та ЗО СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_14 від 04 квітня 
2013 року № 10/2349 про доручення співробітникам ВБНОН УМВС України в Житомирській області виконання, у тому числі, ухвали Корольовського районного суду м. Житомира про тимчасовий доступ до речей і документів, що знаходяться у володінні аптеки № 1 комунального підприємства «Коростенська центральна міська аптека» за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Грушевського, 36. Зазначеним обставинам суд першої інстанції не надав жодної оцінки з метою формування повного та об`єктивного уявлення про фактичні обставини даного конкретного кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , у порушення вимог ст. 419 КПК України, зазначених порушень процесуального закону не усунув, своє рішення про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення належним чином не мотивував та дійшов передчасного висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції. 
Крім того, в межах перевірки доводів прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч. 3 КК України, за клопотанням прокурора було проведено повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, досліджено документи, які були підставою для проведення доступу до речей і документів та вилучення рецептів, однак відповідно до вимог ст. 94 КПК України не надано їм належної оцінки. 
Отже, під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування таких рішень.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга прокурора – задоволенню частково.
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 ч. 3 КК України, сукупністю належних та допустимих доказів, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури  ОСОБА_8 задовольнити частково. 
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 лютого 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                   ОСОБА_3