ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/8111/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: 
                                        судді-доповідача Чумака С.Ю.,
                                                   суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
секретар судового засідання   Рубан А.В. 
за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача-3 Богомол О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора   

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року у справі № 160/8111/20 (суддя І інстанції – Олійник В.М.)

за позовом ОСОБА_1   до   П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-3) про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся з позовом до суду, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати Рішення № 3 від 07.07.2020 П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі у відповідності до положень пунктів 7, 18 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року позов задоволено частково. 

Визнано протиправним та скасовано рішення № 3 від 07.07.2020 П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу  процесуального керівництва у кримінальних провадженнях  слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 атестації за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання, для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач та відповідач-2 подали апеляційні скарги.

В обґрунтування скарги позивач вказує, що визнання протиправним та скасування судом оскарженого рішення не буде підставою для переведення його відповідачем-3 на посаду прокурора у Дніпропетровській обласній прокуратурі. Тобто, на думку позивача, його статус залишається не визначеним, його права та інтереси не будуть захищені у повному обсязі. Разом з цим, зазначає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а такий спосіб відновлення порушеного права, як зобов`язання відповідача-3 перевести позивача на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі, з урахуванням обставин справи буде найбільш дієвим та ефективним способом відновлення його порушеного права.

В відповідач-2 в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку висновків кадрової комісії стосовно дотримання прокурором правил професійної етики і доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Також зазначає, що оскаржене рішення містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача-2, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Від відповідача-2 надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

ОСОБА_1 з 2012 року працює в органах прокуратури України.

Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області № 1255к від 12.08.2019 обіймає посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області (т. № 1 а.с. 18). 

2 березня 2020 року позивач успішно склав два етапи атестації, а саме:
1)          іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; 
2)          іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача  допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

Наказом Генерального прокурора України від 02.06.2020 № 247 створено П`яту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відомості про що опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.

23.06.2020 на спільному засіданні кадрових комісій (протокол № 1 від 23.06.2020) сформовано і схвалено Графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 07.07.2020 та опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора, згідно з яким співбесіда за участі позивача буде проводитися 07.07.2020 П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 816, корпус 1, кабінет 304 (т. № 1 а.с. 147-148).

За наслідками проведення співбесіди 07.07.2020 головуючим комісії П`ятою кадровою комісією прийнято рішення  №  3 про неуспішне проходження  позивачем  атестації (т. № 1 а.с. 144-146).

Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача-1, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до положень п. 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим, із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Стосовно обставин справи суд зазначив, що висновки комісії про свідоме декларування позивачем неправдивих відомостей  про майновий стан не відповідають дійсності та спростовані відповідними доказами у справі. Також вважав, що обставини проходження позивачем стажування в органах адвокатури не мають відношення до професійної діяльності позивача як прокурора, а тому позов в  частині  визнання протиправним та скасування рішення № 3 від 07.07.2020 підлягає задоволенню. Позовні  вимоги,  в яких позивач просить зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області перевести його на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі згідно з положеннями пунктів 7, 18 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» задоволенню не підлягають, оскільки суд не вправі підміняти повноваження відповідача-3.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Як зазначалось вище, в апеляційному порядку відповідач-2 оскаржує рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування рішення № 3 від 07.07.2020 відповідача-1 про неуспішне проходження атестації бездіяльності, а позивач оскаржує таке рішення в частині відмови у задоволенні позову про зобов`язання відповідача-3 перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

19  вересня  2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №  113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон №  113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур, а також необхідність проходження прокурорами атестації, як обов`язкову передумову для подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що атестація проводиться кадровими  комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 цього  розділу визначено, що предметом атестації є оцінка 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 визначено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п. 17 цього розділу Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пп. 2  п. 19 вказаного розділу Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є імперативною підставою для звільнення прокурора, а тому безумовно порушує його права і є тим рішенням, яке може бути оскаржено до суду.

Відповідно до пп. 8 п. 22 цього розділу Закону № 113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур; порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та процедуру здійснення дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України «Про прокуратуру», про накладення на прокурора Офісу Генерального прокурора, обласної та окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.

Отже, Законом № 113-ІХ визначено процедуру, за умов якої створюється кадрова комісія, її повноваження стосовно ухвалення рішень про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, єдиною та головною умовою створення кадрових комісій є створення Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог цього Закону наказом Генерального прокурора №  221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221).

Відповідно до  п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів  це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2)          складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3)          проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1)          рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2)          рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктом 8 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 17 Розділу II Прикінцеві та перехідні положення). Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп. 2 п. 19 Розділу II Прикінцеві та перехідні положення).

Як  встановлено з оскарженого рішення, підставою для  прийняття  останнього стало те, що  комісія  дійшла  висновку про  не доброчесність ОСОБА_1 у зв`язку з декларуванням  недостовірних відомостей щодо нерухомого  майна, а також у  зв`язку  із  зазначенням недостовірних даних про  керівника стажування. Крім  того, певні  питання   у  комісії  виникли  стосовно професійної  компетентності  позивача  у  зв`язку з неповним розкриттям  питань  у  практичному  завданні. (т. № 2 а.с. 123-125).

Стосовно першого питання про невідповідність задекларованої квартири реальній  вартості, апеляційний суд зазначає про таке.

18.03.2014 батько позивача ОСОБА_2 подарував позивачу та  його брату ОСОБА_3 за договором дарування в рівних частинах квартиру (по 1/2  частці кожному) за адресою: АДРЕСА_1 . Вартість квартири за договором дарування визначено згідно Звіту про незалежну оцінку, виконаному 18.03.2014 суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_4 , яка діє на підставі Сертифіката суб`єкта оціночної діяльності № 14014/12, ринкова вартість квартири складала 149570 (сто сорок дев`ять тисяч п`ятсот сімдесят) гривень 00 копійок. Окрім цього, правочин вчинявся між особами першого ступеня спорідненості, відповідно оподаткування вказаного правочину відбувалось за нульовою ставкою, до бюджету ніяких платежів здійснювати не було необхідності відповідно до  ст. 174 Податкового кодексу України (далі – ПК України) в редакції від 02.03.2014.

Відповідно до п. 174.6 ст. 174 ПК України оподаткування доходу, отриманого платником податку як дарунок (або в результаті укладення договору дарування) від фізичних осіб.

Кошти, майно, майнові чи немайнові права, вартість робіт, послуг, подаровані платнику податку, оподатковуються згідно з правилами, встановленими цим розділом для оподаткування спадщини.

Відповідно до п. 174.2. ПК України об`єкти спадщини оподатковуються:
174.2.1. за нульовою ставкою:
а) вартість власності, що успадковується членами сім`ї спадкодавця першого ступеня споріднення.

Вказану квартиру  батько  позивача придбав 25  червня  2008 року із залученням кредитних коштів AT «УкрСиббанк» (договір іпотеки ВКМ 512829-ВКМ512832 від 25.06.2008). Після виплати кредиту та зняття квартири із застави банку позивач та його брат ОСОБА_3 стали співвласниками квартири у АДРЕСА_1 .

Також  в  оскарженому  рішенні  та  у  відзиві відповідач  зазначає  про те, що середня ринкова вартість  квартири складає 70000 доларів США, проте такі доводи належними доказами не підтверджені (висновок суб`єкта оціночної діяльності, експерта тощо). Натомість, у тексті договору дарування міститься посилання на Звіт про незалежну оцінку, виконану 18.03.2014 суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_4 , відповідно до якого ринкова вартість квартири складає 149570 гривень,  такий висновок жодними доказами не спростований. (т. № 2 а.с. 56, 128)

Посилання при цьому відповідача, що відповідно до досліджених оголошень про продаж квартир у м Дніпро квартири з аналогічною площею коштують від 40 до 100 тисяч доларів США, є безпідставними, оскільки, по-перше, такі оголошення не є доказом фактичної вартості нерухомого майна, а свідчать лише про наміри продавця, які не підтверджують дійсну ціну купівлі-продажу, а, по-друге, є лише припущеннями стосовно вартості квартири, яку отримав позивач за договором дарування. Відповідачу невідомо, чи були продані квартири саме за ціною оголошення, чи за іншою ціною, чи були продані взагалі.

Крім  того,  зазначена  квартира була придбана батьком позивача у 2008 році, а подарована після сплати кредиту у 2014 році (т. № 1 а.с. 57-58), коли позивач вже з 2012 року працював в органах прокуратури. 

Зазначені обставини жодним чином не можуть свідчити про недоброчесність позивача.

Крім цього, комісією в рішенні зазначено, що у декларації за 2014 рік позивач взагалі не відобразив вартість квартири (т. № 1 а.с. 150-158).  

Колегія суддів не погоджується з цим твердженням, оскільки у паперовій формі декларації за 2014 рік необхідно було вказувати нерухоме майно, що перебувало у власності та «суму витрат на придбання у власність чи в оренду або інше право користування». Оскільки позивачу подаровано частку квартири по АДРЕСА_1 , то відповідно позивач не поніс жодних витрат на придбання вказаної квартири, і у нього не виникло обов`язку на декларування витрат, оскільки останній їх не здійснював. У той же час у Розділі II «Відомості про доходи» у п. 11 «дарунки, призи виграші» позивачем відображено як вартість подарунку 1/2 частки квартири та зазначено суму 74785 грн (1/2 від 149570 грн), що відповідало правилам заповнення декларацій у паперовому виді.

В електронній декларації за 2015 рік (т. № 1 а.с. 159-168) міститься спеціальний рядок «Вартість на дату набуття», що містить дещо інше поняття ніж відповідна графа декларації 2014 року «сума витрат на придбання у власність чи в оренду або інше право користування», та покладає обов`язок вказати вартість майна та дату набуття, що позивачем і було виконано при заповненні електронної декларації на сайті НАЗК за 2015 рік та вказана вартість квартири 149570 грн, суму яку визначено фахівцем зі спеціальними знаннями у сфері оцінки нерухомого майна за результатами проведеної оцінки.

Отже, доводи відповідача про свідоме декларування позивачем недостовірних відомостей про майновий стан  не відповідають дійсності.

Стосовно  стажування  позивача  після складання  іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю та сумнівів відповідача щодо зазначеного факту, апеляційний суд зазначає про таке. 

Відповідач зазначив, що позивачем повідомлено неправдиві відомості щодо свого стажування та неправильно зазначено прізвище керівника стажування.

Позиція позивача полягає в тому, що в січні 2020 року позивач склав кваліфікаційний іспит для набуття права на заняття адвокатською діяльністю та з березня 2020 року розпочав стажування. Проте, у зв`язку з тим, що відразу розпочався карантин, пов`язаний з пандемію СОVID-19, стажування у адвоката  фактично  позивач не проходив, звітів не здавав, оскільки для себе визначив, на думку позивача, пріоритетним питання підготовки до практичного завдання та співбесіди, як вирішального третього етапу атестації у формі проведення співбесіди та приділення уваги роботи в прокуратурі. Прізвище керівника стажування дійсно під час співбесіди назвав неправильно, оскільки з наведених вище причин бачив того лише один раз і прізвище запам`ятав неправильно. 

Отже, позивач дійсно неправильно назвав прізвище свого керівника стажування, однак апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що питання стажування в органах адвокатури не мають ніякого відношення до професійної діяльності позивача як прокурора та не впливають на якість виконання професійних обов`язків.

Відповідно до ч. 2  ст. 10 Закону України  «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стажування може здійснюватися у вільний від основної роботи час стажиста.

До того ж стажування та подальше отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю під час перебування на посаді прокурора не є свідченням порушення вимог про сумісність, таке рішення ухвалено Вищою радою правосуддя від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19, стосовно видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю державному службовцю, прокурору, поліцейському та іншій категорії працівників на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Вказане рішення прийнято Вищою радою правосуддя за результатами розгляду заяви Генеральної прокуратури України про порушення окремими прокурорами вимог щодо несумісності, які виразилися у отриманні ними свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю під час перебування на посаді прокурора.

Стосовно висновків про професійну некомпетентність позивача, у  зв`язку  з неповним розкриттям  питання під час виконання практичного завдання,  апеляційний суд  зазначає про таке.

Практичне завдання позивачем виконано правильно. Відповідь є вичерпною та повною, оскільки відповідно до умови задачі, клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру було призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні, в яке суд викликав прокурора та захисника. Тобто, участь захисника за умовами задачі вже забезпечена, а ключовим питанням, на яке потрібно було надати відповідь відповідно до положень ст. 512 КПК України, якраз і стосувалося обов`язкової участі фізичної особи, стосовно якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру. При цьому про обов`язкову участь законного представника такої особи та її захисника позивач зазначив у практичному завданні, коли було зроблено посилання на статтю 512 КПК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про спростування висновків відповідача щодо професійної некомпетентності позивача, оскільки свою компетентність та  знання у сфері права останній підтвердив 02.03.2020, коли  успішно  склав  іспит у формі анонімного тестування, результати якого опубліковані на сайті Офісу Генерального прокурора (т. № 1 а.с. 33-40). 

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:
1)          професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2)          професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

Аналізуючи положення п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221 колегія суддів зазначає, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Відповідно до пп. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені пп. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, Закону України «Про прокуратуру», визначається Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі – Порядок № 233), та іншими нормативними актами, відповідач має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п. 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим, із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи  зазначене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що  позовні  вимоги  позивача  в  частині  визнання протиправним та скасування рішення № 3 від 07.07.2020 П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора підлягають задоволенню.

При цьому, доводи апелянта, що суд не має права оцінювати обґрунтованість висновків кадрової комісії є безпідставними, оскільки за приписами п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративний суд повинен перевірити, чи прийнято таке рішення обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.

Стосовно позовних вимог стосовно зобов`язання прокуратури Дніпропетровської області перевести його на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі згідно з положеннями пунктів 7, 18 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» апеляційний суд зазначає таке.
За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури – на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.
Отже, умовою переведення прокурора у відповідну обласну прокуратуру є успішне проходження ним атестації. Оскільки позивач таку атестацію на час розгляду справи успішно не пройшов, то підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.
ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове  задоволення позову.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду – без змін.

Повний текст судового рішення складений 23 лютого 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями  242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року у справі № 160/8111/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення 18 лютого 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                          суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                          суддя                                                            І.В. Юрко