КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 лютого 2021 року місто Київ.
Справа 761/32360/18
Апеляційне провадження № 22-ц/824/597/2021
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                   Желепи О.В.,
суддів                                              Олійника В.І., Кулікової С.В.
секретар  судового засідання       Міщенко Н.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 серпня 2020 року (у складі судді Остапчук Т.В. інформація про дату складення повного тексту рішення відсутня ) 
в справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа: директор філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» Міняйло Максим Борисович про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -
 
ВСТАНОВИВ:
Позивач 21.08.2018р. звернувся до суду з позовом про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. В обґрунтування позову посилається на те що був призначений на посаду юрисконсульта 1 категорії у філію "Пасажирська компанія" Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» з 8.08.2017р. Наказом філії "Пасажирська компанія" Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» від 02.07.2018 року № 239/ос його було звільнено з займаної посади за прогул без поважних причин, відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпПУ. Вважає звільнення незаконним, що порушує його права. Вказує на те що на ім`я директора філії 15.06.2018р. була подана заява про надання щорічної відпустки строком на 28 календарних днів, починаючи з 2.07.2018р., яка була погоджена начальником юридичного відділу ОСОБА_3 15.06.2018р. та в.о.начальника юридичного відділу філії Білик О.В. 20.06.2018р.. На заяві про надання відпустки також міститься резолюція директора філії Міняйла М.Б. «ПККадр» (що розшифровується відділ кадрів до виконання). Знаючи специфіку організації роботи філії  він був впевнений, що перебуває у  відпустці, 27.06.2018р. виїхав на відпочинок де і перебував до 22.07.2018р. Відповідачем не було проведено  з`ясування причин відсутності його на роботі, на засідання профспілки його не викликали,  про звільнення він дізнався 30.07.2018р., тому просив визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення, поновити на посаді з 2.07.2018р., стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, моральну шкоду в розмірі 70 000грн.
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 13 серпня 2020 року відмовлено в позові ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа: директор філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» Міняйло Максим Борисович про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідач 20.12.2020 року звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати таке рішення та ухвалити нове, яким повністю задовольнити позовні вимоги.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення суду є незаконним: і підлягає скасуванню у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Вказує, що судом взагалі не зазначено мотивів відхилення показів свідків, які були безпосередніми учасниками подій, щодо надання відпустки, і надавали покази про те, що відпустка була погоджена і наказ в електронній формі про надання йому відпустки існував.  Свідок ОСОБА_3 , яка на час його звільнення була начальником юридичного відділупідтвердила свій підпис про погодження відпустки і також наявність наказу про відпустку в електронній базі.
Також свідки підтвердили, що відпустка йому була надана згідно графіку відпусток. Разом з тим суд поклав в основу рішення лише пояснення представника відповідача, щодо відсутності наказу про відпустку.
Також звертає увагу на те, що у філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця», як на момент прийняття на роботу, так і на момент звільнення, затверджені, погоджені з профспілковою організацією та введені в дію Правила внутрішнього трудового розпорядку - відсутні. Будь-які інші розпорядчі документи, які встановлюють та регулюють питання робочого часу для працівників у Філії також відсутні. Відповідач не надав в обґрунтування своїх заперечень належних доказів встановлення робочого режиму (режиму відпочинку тощо) на підприємстві, як і не надав доказів визначення робочого місця ОСОБА_1 . Суд першої інстанції даний факт не перевірив і не звернув увагу на ту обставину, що в матеріалах справи Правила внутрішнього трудового розпорядку відсутні.
Вказує, що в судовому рішенні відсутні будь-які доводи прийняття чи заперечення дій профспілкової організації, взагалі не надано їм правової оцінки. Не звернуто увагу суду на ту обставину, що процес звільнення, звернення до профспілкової організації, розгляду подання про звільнення, винесення рішення профспілкового органу про надання згоди на звільнення позивача відбувся за один робочий день, а саме - 02 липня 2018 р. Відповідач не зажадав від працівника пояснень, причому навіть унеможливив їх надання шляхом швидкого звільнення, оскільки в цей же день позивача звільнив, скориставшись тимчасовою відсутністю,  перебуванням у щорічній відпустці.
У тексті апеляційної скарги скаржник посилається на правові висновки Верховного Суду постанова від 26 червня 2019 року у справі №572/2944/16-ц провадження № 61-20505св18; постанова від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 та на рішення Європейського суду з прав людини.
 
В судовому засіданні апеляційного суду позивач та його представник доводи скарги підтримали.
Відповідач до апеляційного суду свого представника не направив, просили розглядати справу у їх відсутність.
 
Заслухавши позивача та його представника, доповідь головуючого судді, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, перевіривши наявні в справі письмові докази, та заслухавши звукозапис судового засідання в суді першої інстанції з метою детального дослідження показів допитаних свідків, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
 
Як вбачається з наказу №165/ос від 7.08.2017р. позивач був призначений на посаду юрисконсульта 1 категорії у філію Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» з 8.08.2017р.
Наказом філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" від 02.07.2018 № 239/ос позивача було звільнено із займаної посади за прогул без поважних причин, відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпПУ.
Того ж дня, директор філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" Міняйло М.Б. звернувся до голови первинної профспілкової організації апарату філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" Осьмака A.B. з поданням щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 від 02.07.2018 № ПК-7/111 відповідно до чинного законодавства України .
Листом від 02.07.2018 № ПКПроф -11/2018 голова первинної профспілкової організації апарату філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" Осьмак A.B. повідомив про надання первинною профспілковою організацією апарату філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" погодження на звільнення юрисконсульта І категорії юридичного відділу філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" ОСОБА_1 за прогул без поважних причин (на підставі пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю .
Із вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 30 липня 2018 року, про що свідчить його підпис на наказі.
 
Відмовляючи в задоволенні позову, суд вважав встановленим, що 02.07.2018 ОСОБА_1 не вийшов на роботу без поважних причин тобто вчинив прогул, про що в.о. начальника юридичного відділу філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" Білик О.В., було подано на ім`я директора філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" Міняйло М.Б., доповідну записку про відсутність на робочому місці юрисконсульта 1 категорії юридичного відділу філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" ОСОБА_1
Після ознайомлення зі змістом доповідної, директором філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" Міняйлом М.Б. на доповідну було накладено резолюцію ПК Кадр в роботу. Актом від 02.07.2018, у складі виконувача обов`язки начальника юридичного відділу Білик О.В., виконувача обов`язки начальника відділу управління персоналом та соціальних питань Дремлюк С.М. та провідного інженера відділу технічного та технологічного контролю ОСОБА_4 , зафіксовано факт відсутності юрисконсульта І категорії юридичного відділу філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" ОСОБА_1 за місцем роботи 02.07.2018 з 08-00 до 15.00.
Так, при здійсненні заходів щодо встановлення місцезнаходження Позивача та причин відсутності на роботі працівниками кадрової служби та юридичного відділу декілька разів протягом робочого дня було здійснено телефонні дзвінки на мобільний номер телефону, який був відключений.
 
Вищенаведені обставини, які суд вважав встановленими спростовуються показами допитаних в суді першої інстанції свідків, також суд не вірно застосував норми матеріального права, не дав належну оцінку наданим доказам.
 
Відповідно до пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладений на невизначений строк, а також трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки).
Прогул є дисциплінарним проступком, до звільнення з цієї підстави застосовується положення статей 147, 148, 149 КЗпП України.
Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.
Згідно зі статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення до працівника, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Трудові обов`язки працівника визначаються у посадовій (робочій) інструкції. КЗпП України не містить переліку випадків, в яких може застосовуватися догана чи звільнення. Притягнення до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення - це право роботодавця, а не його обов`язок. При визначенні виду стягнення враховуються попередня робота працівника, його ставлення до праці.
До застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від працівника письмові пояснення. Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни. Власник підприємства зобов`язаний, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, видати наказ (розпорядження), в якому в обов`язковому порядку зазначити мотиви застосування стягнення.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 частини першої статті 40, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Законодавством не визначено переліку обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом четвертим статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази, передбачені статтею 76 ЦПК України.
 
Відмовляючи в задоволенні позову,  суд не надав належної правової оцінки позиції позивача, яка повністю була підтверджена показами свідків, щодо того, що позивач був переконаний, що перебуває у щорічній відпустці, яка була погоджена в установленому порядку та відповідала періоду зазначеному в графіку відпусток.
 
Частиною першою статті 79 Кодексу законів про працю України визначено: щорічні основна та додаткові відпустки повної тривалості у перший рік роботи надаються працівникам після закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, і доводиться до відома всіх працівників, ст.10 Закону України «Про відпустки».
Конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов,язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну, ст. 10 Закону України «Про відпустки».
Суд першої інстанції встановив, що наказ про надання відпустки позивачу з 02 липня 2018 року не видавався, та керівником відповідача погоджений не був. Також суд вважав доведеною обставину, що у відповідача не існувало графіку відпусток.
Вказаніобставини буливстановлені судом лише на підставі пояснень представника відповідача в суді першої інстанції.
Разом з тим, прослухавши звукозапис судового засідання суду першої інстанції, колегія суддів встановила.
06.02.2020 року  ОСОБА_5 , допитаний в якості свідка, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, повідомив суду, що в період звільнення позивача, він працював у відділі кадрів.  ОСОБА_1 за два тижні до відпустки, було подано заяву про відпустку від 15.06.2018 року, яку він особисто передав начальнику відділу кадрів. Також свідок підтвердив, що наказ про відпустку ОСОБА_1 він особисто бачив в електронній системі (комп'ютерній базі), яка в загальному доступі на підприємстві. Даний свідок також показав, що він був членом виборного органу профкому. Засідання де вирішувалось питання, щодо звільнення ОСОБА_1 проведено не було, його як члена профкому про таке засідання ніхто не повідомляв. Також вказаний свідок підтвердив, що позивач звертався до нього як до працівника відділу кадрів з питанням чи підписаний наказ про його відпустку, на що він повідомив позивачу: « що наказ про його відпустку бачив у базі, його заяву на відпустку  передав начальнику відділу кадрів». Свідок також підтвердив, що основній щорічній відпустці, передувала відпустка позивача за власний рахунок, після закінчення якої повинна була розпочатись основна відпустка з 02.07.2018 року.
Свідок ОСОБА_3 яка обіймала посаду начальника юридичного відділу філії, 06.02.2020 року показала суду, що позивач звернувся до неї в середині червня 2018 року з тим, що він хоче піти у відпустку. Вона як безпосередній керівник позивача не заперечувала, так як період в який позивач просив відпустку був погоджений ще в січні 2018 року в графіку відпусток по юридичному відділу. Заява про відпустку позивача була погоджена та підписана нею, передумов для звільнення ОСОБА_1 не було. Свідок також підтвердила, що у телефонних розмовах під час перебування її у відпустці, вона спілкувалась із працівниками відділу кадрів, які їй в телефонному режимі повідомляли про те, що відпустка ОСОБА_1 погоджена.
Щодо процедури ознайомлення  з наказом про відпустки, пояснила, що процедура сама по собі є, однак її рідко хто дотримувався, так як не виникало ніяких проблем із наданням відпусток в період, що був погоджений графіком відпусток і роботодавець відповідно повинен був надати відпустку за графіком. Крім того, перед початком щорічної відпуски з 02.07.2018 року, ОСОБА_1 перебував у відпустці за власний рахунок, так як  щорічної відпустки йому було недостатньо для вирішення сімейних проблем, а саме для лікування доньки, тому вимушений був взяти відпустку за власний рахунок.
 
Ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного суду відповідач не надав доказів, що вказані свідки є зацікавленими особами та надавали суду завідомо неправдиві свідчення.
 
З огляду на предмет спору в даній справі - звільнення за прогул та обставини, які підлягають доведенню,  заява про відпустку та  покази свідків є належним та допустимим доказом у розумінні ст.ст.77,78 ЦПК України, які підтверджують поважність причин відсутності позивача на робочому місці.
 
Оцінивши вищенаведені покази свідків, колегія суддів приходить до висновку, що позивач мав законні сподівання, підтверджені, як показами працівника відділу кадрів так і начальника юридичного відділу , що 02 липня 2018 року він перебуває у щорічній відпустці, а тому його відсутність в цей день не може вважатись прогулом.
Оскільки позивач до 2 липня 2018 року перебував у відпустці без збереження заробітної плати, та завчасно погодивши відпустку виїхав на відпочинок з метою оздоровлення неповнолітньої дитини, останній не мав можливості особисто ознайомитись з наказом про відпустку. Разом з тим, колегія суддів враховує, що свідки підтвердили, що позивач цікавився в телефонному режимі питанням погодження та надання йому відпустки і працівник відділу кадрів та його безпосередній керівник підтвердили, що відпустка йому надана.
Та обставина, що в подальшому наказ про відпустку позивача в паперовій формі не був виданий та підписаний керівником відповідача, а також відсутність у відповідача, належним чином затвердженого графіка відпусток, не є достатнім доказом, що позивач був відсутній на роботі без поважних причин.
Дійсно в паперовій формі позивач з наказом про його відпустку ознайомлений не був, та не розписався в журналі про ознайомлення з таким наказом.
Разом з тим свідки підтвердили, що на підприємстві рідко хто дотримувався такої процедури.
Суд не врахував, що роботодавець звільнив позивача за відсутність на роботі саме 02 липня 2018 року.
В один день керівник отримує доповідну про відсутність працівника на роботі, запитує згоду профспілкового комітету і в цей же день звільняє працівника.
Вказані обставини беззаперечно доводять, що відповідач і не намагався отримати пояснення працівника, щодо його відсутності на роботі, та до профспілкового органу такі пояснення не надавались і рішення про надання згоди на звільнення приймалось без врахування позиції працівника.
Тобто, обставини, які мали місце свідчать про те, що відсутність на роботі позивача 02 липня 2018 року мала місце, проте суду необхідно було врахувати пояснення працівника, та інших працівників роботодавця, які повністю підтвердили позицію останнього, яка свідчить, що працівник не мав на меті порушувати трудову дисципліну та прогулювати роботу, а був впевнений, що перебуває в законній щорічній відпустці.
 Суд першої  інстанції, в порушення вимог ст. 263 ЦПК України не надав жодної оцінки  доводам позивача, щодо того, що профспілковий комітет не надав йому можливості пояснити свою відсутність на роботі, згода на звільнення позивача була надана в день звільнення і звернення роботодавця до профспілкового органу також було направлено в день звільнення, що повністю доводить позицію позивача про порушення його права бути заслуханим та повідомленим про розгляд питання про його звільнення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що відсутність позивача на роботі 02.07.2018 року мала місце з поважних причин, а застосування до останнього дисциплінарного стягнення у виді звільнення за прогул не відповідає ні тяжкості проступку ні вимогам закону, а тому позовні вимоги останнього, щодо незаконності наказу про звільнення та поновлення на роботі є доведеними та обґрунтованими, а тому підлягають до задоволення. 
 
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, який одночасно з ухваленням рішення про поновлення на роботі приймає рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги позивача про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення його на роботі є доведеними. Позивач підлягає поновленню на посаді   юрисконсульта 1 категорії у філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».
Якщо заява про поновлення на роботі розглядалась більше року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Основний Закон України, проголосивши Україну соціальною, правовою державою, визначив зміст і спрямованість діяльності держави, зокрема її обов`язок щодо у твердження, забезпечення і гарантування прав і свобод людини (ст.ст. 1, 3). Складовою цього обов`язку є забезпечення державою соціальної спрямованості економіки, створення умов та гарантування можливостей для громадян заробляти собі на життя працею і своєчасно одержувати винагороду за працю (ч. 4 ст. 13, ч.ч. 1, 2, 7 ст. 43 Конституції України).
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням, розмір такого заробітку визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві  (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються  положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.» (п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від листопада 1992 року №9).
За змістом довідки філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» про доходи ОСОБА_1 (наявна у матеріалах справи) середньоденна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню, становить 284  грн. 11 к. (а.с. 29 т. 2).
Середньоденну заробітну плату позивача, суд в даній справі визначає на підставі довідки відповідача про доходи ОСОБА_1 , так як встановив, що вона обрахована у відповідності до Постанови КМ № 100.
Середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні розраховується з 03 липня (перший робочий день після звільнення) 2018 року до 12 лютого 2021 року, дата вирішення спору апеляційним судом. При цьому суд виходить з того, що спір розглядався більше 2 років  не з вини працівника.   
Відповідно у 2018 році кількість робочих днів складає 127 днів, 2019 році -249 днів, 2020 році - 251 днів, 2021 році - 27 днів, що разом складає 654 днів,  середній заробіток за весь час затримки по день вирішення спору судом становить 284.11 грн.  (284.11 грн. х    654 днів   (кількість робочих днів за час затримки) = 185807 грн. 94 к. 
Таким чином на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 185 807 грн. 94 коп. Колегія суддів зазначає, що вказана сума зазначена без відрахування податків та обов`язкових платежів, які мають бути відраховані під час виконання рішення суду.
 
Щодо вирішення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.
Ст. 237-1 КЗпП України передбачено, що «відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя».
У п.2 постанови Пленуму ВС України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються у випадках, коли право на її відшкодування передбачено спеціальним законодавством. У даному випадку це ст. 237-1 КЗпП України.
Так як суд прийшов до висновку про неправомірність звільнення позивача з роботи, суд встановив наявність правових підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди, заподіяної працівникові під час виконання трудових обов`язків.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог, враховуючи характер та обсяг заподіяних позивачеві моральних страждань. Зокрема, враховуються характер та тривалість страждань,  істотність змін у його життєвих і виробничих стосунках, відсутність можливості заробляти кошти на своє утримання та утримання сім`ї, що надає суду підстави для стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 5000 грн.
При цьому суд вважає, що позивач не довів належними та допустимими доказами, наявність правових підстав для відшкодування йому 70 000 грн. моральної шкоди, а тому вказані позовні вимоги  задовольняються частково.
Згідно пункту 2 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
За правилами ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що районний суд не повно встановив обставини справи, які мали значення для її вирішення , висновки суду щодо недоведеності позивачем позовних вимог спростовуються нявними в справі доказами, суд допустив порушення норм матеріального та процесуального права, а тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог. 
 
Також суд вважає за необхідне відповідно до вимог ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на роботі.
 
Керуючись ст. 141ЦПК України, колегія суддів також вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір, від сплати якого був звільнений позивач при подачі позову, 755 грн. 80 к.  на розрахунковий рахунок Київського апеляційного суду UA548999980313101206080026010, отримувач коштів УК у Солом.р-ні/Соломян.р-н, ЄДРПОУ 37993783, код банку отримувача 899998, код класифікації доходів бюджету 22030101.
Також стягненню з відповідача підлягає судовий збір за подачу апеляційної скарги на користь позивача ОСОБА_1 в сумі 1152 грн. 30 к.
 
Керуючись ст.ст. 268, 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 серпня 2020 року скасувати та ухвалити нове наступного змісту.
Позов  ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Визнати незаконним наказ директора філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» від 02.07.2018 року № 239/ос про звільнення ОСОБА_1 .
Поновити  ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта 1 категорії у філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 липня 2018 року до 10 лютого 2021 року в сумі 185807 грн. 94 к. та 5000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди (заробіток зазначений без відрахування податків та зборів, які підлягають відрахуванню при виконанні вказаного судового рішення.)
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі  ОСОБА_1 . 
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (АТ «Українська залізниця») в прибуток держави (розрахунковий рахунок UA548999980313101206080026010, отримувач коштів УК у Солом.р-ні/Соломян.р-н, ЄДРПОУ 37993783, код банку отримувача 899998, код класифікації доходів бюджету 22030101), судовий збір  755 грн. 80 к.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (АТ «Українська залізниця») на користь  ОСОБА_1 судовий збір за подачу апеляційної скарги 1152 грн. 30 к.
Боржник: Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (АТ «Українська залізниця») адреса: вул. Єжи Гедройця ( Тверська), 5, м. Київ, 03680 МСП, Код ЄДРПОУ 40075815.
Стягувач: ОСОБА_1 адреса: АДРЕСА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.
Повний текст постанови  складено 16 лютого 2021 року. 
Головуючий суддя
Судді: