ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
22 березня 2021 року           справа №200/6939/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Ястребової Л.В., Гайдара А.В., Компанієць І.Д., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 р. у справі №200/6939/20-а (головуючий І інстанції Аляб`єв І.Г., складене у повному обсязі 23 жовтня 2020 року у м. Слов`янськ Донецької області) за позовом Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа: Приватне підприємство «Домрембуд-3» про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                     УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа: Приватне підприємство «Домрембуд-3» в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 14.07.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу №UA-2020-04-08-001221-b (т.1, а.с. 1-20).
В обґрунтування позову зазначив, що через електронну систему публічних закупівель РгоZоrrо 01.07.2020 на адресу департаменту надійшло повідомлення про те, що на підставі Наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 01.07.2020 року № 29 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-04-08-001221-b від 08.04.2020 року про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Позивач вважає, що при проведенні тендеру він діяв на підставі вимог Закону у зв`язку з чим просить визнати протиправним та скасувати висновок від 14.07.2020 року про результати моніторингу закупівлі.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 14.07.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб – порталі уповноваженого органу № UA-2020-04-08-001221-b (т.1, а.с. 228-231).
Не погодившись з таким рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, вважає, що судом неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що із введенням в дію Закону України «Про публічні закупівлі» попередня редакція Закону втратила чинність у зв`язку з чим при здійсненні моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2020-04-08-001221-b Управлінням застосовувались норми законодавства, які були чинними на час допущення Замовником порушень у сфері публічних закупівель. Наголошує, що відповідач вірно визначив норму права, яку порушив Департамент, оскільки на його дії в частині відхилення тендерних пропозицій учасників розповсюджувались вимоги п. 2 ч.1 ст. 31 Закону у новій редакції від 19.04.2020. Також зазначає, що замовник на порушення вимог п. 2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Аквалайт» на підставах, не передбачених законом, а саме: після закінчення строку подання тендерних пропозицій ПП «Аквалайт» не надав документи у строк, визначений у п.11 Додатку 1 до тендерної документації Замовника. Крім того, замовником до тендерної документації не розміщено та не відображено в електронній системі закупівель додатково до початкової редакції положення тендерної документації, до яких внесено зміни, у вигляді закреслених даних, які повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації (т.2, а.с. 2-10).
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача,  перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.
08.04.2020 року затверджено рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації на закупівлю робіт за процедурою відкритих торгів по об`єкту: «Капітальний ремонт Добропільського навчально-виховного комплексу «Спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 4 з поглибленим вивченням окремих предметів – дошкільний навчальний заклад» за адресою: Донецька область, м. Добропілля, вул. Першотравнева, 73» (благоустрій) (завершення робіт), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-04-08-001221-b (т.1, а.с. 36-42). 
Протоколом засідання тендерного комітету департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації від 13.04.2020 року №12 (490) ТД-1 вирішено затвердити та оприлюднити зміни до тендерної документації виклавши у новій редакції додаток 6 шляхом завантаження до електронної системи закупівель електронного файлу, архіву «Специфікація Добропілля НВК СШ №4 Будівля Капрем (зав роб).rar» (т.1, а.с. 48-50). 
Очікувана вартість складає 2 533 286,40 грн з ПДВ. Аукціон відбувся 07.04.2020 року. 
За результатами автоматичної оцінки (аукціону) електронною системою закупівель визначено, що найбільш економічно вигідну пропозицію було подано учасником торгів ТОВ «БФ «Контур-М» - 2 470 000,00 грн. з ПДВ, яку протоколом засідання тендерного комітету департаменту від 06.05.2020 року №12 (490) – Р1 було відхилено (т.1, а.с. 44).
Наступну найбільш економічно вигідну позицію було подано учасником торгів ПП «Аквалайт» - 2 485 000,00 грн з ПДВ, яку протоколом засідання тендерного комітету департаменту від 13.05.2020 року №12 (490)-Р2 було відхилено (т.1, а.с. 45).
Наступну економічно вигідну пропозицію було подано учасником торгів ПП «Домрембуд-3» - 2 500 000,00 грн, яку протоколом засідання тендерного комітету департаменту від 25.05.2020 року №12 (490)-Р3 було визнано такою, що відповідає всім вимогам та критеріям, що визначені у тендерній документації (т.1, а.с. 46).
Рішенням тендерного комітету департаменту учасника торгів ПП «Домрембуд-3» було визнано переможцем та 09.06.2020 року було укладено договір підряду № 39 б-20 з ціною 2 500 000,00 грн. з ПДВ (т.1, а.с. 52-71).
Керуючись пунктом 5 частини 2 статті 8 Закону №922 та на підставі звернення від громадської організації «Платформа «Громадський контроль» від 25.05.2020 року №902d1/20 про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 8 Закону №922 управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області видало наказ від 01.07.2020 року № 29 «Про початок моніторингу закупівель» (т.1, а.с. 113-118).
За результатами моніторингу складено висновок від 14 липня 2020 року, у якому встановлено порушення позивачем вимог пункту 2 частини 1 статті 31 та частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на час розгляду тендерних пропозицій учасників).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (т.1, а.с. 109-112).
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі"(далі - Закон №922).
За змістом статті 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (...)
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Щодо доводу апелянта, що із введенням в дію Закону України «Про публічні закупівлі» попередня редакція Закону втратила чинність та відповідач вірно визначив норму права, яку порушив Департамент, оскільки на його дії в частині відхилення тендерних пропозицій учасників розповсюджувались вимоги п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону у новій редакції від 19.04.2020, суд зазначає наступне.
Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» та викладеного його у новій редакції.
Нова редакція закону набула чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування. Тобто, нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» набрала чинність 19.04.2020 року.
Частиною 5 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» в новій редакції «Прикінцеві та перехідні положення» визначено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
Тобто, оскільки Департамент оголосив тендер 08.04.2020 року, то проведення процедури закупівлі відбувалось згідно з положенням попередньої редакції Закону України «Про публічні закупівлі».
Посилання Управління на порушення п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону у новій редакції від 19.04.2020, колегія суддів не приймає, оскільки Управління невірно застосувало до спірних правовідносин редакцію Закону, яка не була чинна на момент оголошення тендеру, що суперечить вимогам ч. 5 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції від 19.04.2020 року.
Щодо доводу апелянта, що замовник на порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі» відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Аквалайт» на підставах, не передбачених законом, а саме: після закінчення строку подання тендерних пропозицій ПП «Аквалайт» не надав документи у строк, визначений у п.11 Додатку 1 до тендерної документації Замовника, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 25 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Згідно з частиною першою статті 27 цього ж Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.
Частиною першою статті 28 Закону № 922-VIII передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
За правилами статті 29 цього ж Закону електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу.
Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, підставою для відхилення пропозиції ПП «Аквалайт» позивачем вказано пункт 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, а саме - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Фактично причиною було невиконання вимог тендерної документації щодо надання кошторису робіт.
Суд зазначає, що у спірному випадку закупівля здійснюється із використанням електронного аукціону, тому вимога щодо надання актуального кошторису після його проведення вбачається обґрунтованою (оскільки остаточно ціна формується лише за результатами аукціону).
Відповідно Додатку № 1 тендерної документації, визначено перелік документів, що подаються учасником, зокрема вимога щодо надання кошторису після визначення електронною системою найбільш економічно вигідної пропозиції (т.1, а.с. 40зв.)
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки ПП «Аквалайт» не подавав відповідний кошторис ані до закінчення строку подання тендерної документації, ані після, то немає підстав вважати пропозицію такою, що відповідає тендерній документації.
Щодо доводу апелянта, що замовником до тендерної документації не розміщено та не відображено в електронній системі закупівель додатково до початкової редакції положення тендерної документації, до яких внесено зміни, у вигляді закреслених даних, які повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації, суд зазначає наступне.
Згідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.
Частиною другою статті 23 Закону №922-VIII визначено, що замовник має право з власної ініціативи […] внести зміни до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Матеріали справи свідчать, що департаментом 13.04.2020 було прийнято рішення про затвердження змін №1 до тендерної документації шляхом завантаження нового додатку 6 та переліку змін до тендерної документації, які були внесені до тендерної документації, розміщені та відображені позивачем в електронній системі закупівель у вигляді змін додатково до початкової редакції тендерної документації (т.1, а.с. 35, 50).
Судом першої інстанції правильно встановлено, що після завантаження нової редакції, стара редакція тендерної документації залишилася доступною до перегляду, відтак відповідне порушення зводиться лише до відсутності «закреслень» у новій редакції, що не є суттєвим порушенням та не може вплинути на охоронювані законом права свободи чи інтереси будь-яких осіб.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 р. у справі №200/6939/20-а - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 р. у справі №200/6939/20-а - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 22 березня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя                                                                                            Л.В. Ястребова

Судді                                                                                                                  А.В. Гайдар

                                                                                                                            І.Д. Компанієць