ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року 
м. Київ

Справа №  905/1232/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Багай Н. О. - головуючого, Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

секретар судового засідання - Мартинюк М. О.,

за участю представників:
позивача - Кузяєва О. В. (адвоката),
відповідача - Єжової А. О. (адвоката, в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вагнер Агро-ІСТ"

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 (колегія суддів: Хачатрян В. С. - головуючий, Гетьман Р. А., Шутенко І. А.) і рішення Господарського суду Донецької області від 19.11.2019 (суддя Ніколаєва   Л. В. ) у     справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вагнер Агро-ІСТ"

до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі"

про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акта про порушення,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог 

1.1. У липні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Вагнер Агро-ІСТ" (далі - ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ") звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" (далі - АТ "ДТЕК Донецькі електромережі") про визнання недійсним рішення комісії АТ "ДТЕК Донецькі електромереж" із розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 07.02.2019 № 010053 (далі - ПРРЕЕ) про нарахування ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ" 201 190,25 грн недоврахованої електроенергії, оформленого протоколом від 20.06.2019 № 23.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що акт про порушення від 07.02.2019 №   010053, на підставі якого комісією відповідача прийнято рішення про нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 201   190,25 грн, складений відповідачем з порушенням ПРРЕЕ. Також, на думку позивача, розрахунок  вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем Правил здійснений відповідачем без врахування максимальної потужності наявних у позивача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних та із застосуванням неправильного коефіцієнту використання обладнання.

2. Короткий зміст рішень суду першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Донецької області від 19.11.2019, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 у справі № 905/1232/19, відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ" до АТ "ДТЕК Донецькі електромережі".

2.2. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що акт про порушення № 010053 від 07.02.2019 складений за участю уповноваженого представника позивача, як того вимагає пункт 8.2.5 ПРРЕЕ. Суди дійшли висновку про безпідставність посилання позивача на те, що без висновку експертизи факт втручання позивача в роботу приладу обліку є недоведеним, оскільки акт про порушення підписаний уповноваженим представником позивача без зауважень з приводу складення акта чи фактів, відображених в ньому, із зазначенням лише про бажання бути присутнім при проведенні експертизи лічильника. У подальшому, позивачем також не було надано жодних зауважень щодо акта про порушення окремим письмовим повідомленням відповідно до пункту 8.2.5 ПРРЕЕ. Також на підставі заяви від 20.06.2019 № 100 сам директор позивача ОСОБА_1 погодилась із актом про порушення та відмовилась від проведення експертизи. Суди не взяли до уваги посилання позивача про те, що акт про порушення є недійсним, оскільки не розглянутий протягом 60 календарних днів від дня його складення відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, з огляду на те, що збільшення строку розгляду акта пов`язано із тривалим узгодженням між сторонами питання щодо проведення експертизи лічильника із урахуванням неодноразової зміни позиції самого позивача з цього приводу.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та заперечень на неї  

3.1. Не погоджуючись із постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 та рішенням Господарського суду Донецької області від 19.11.2019 у справі № 905/1232/19, до Верховного Суду звернулося ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ" із касаційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення, а справу направити на новий розгляд до місцевого господарського суду. 

3.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ"  зазначає, що судові рішення господарських судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ", звертаючись із касаційною скаргою, зазначає, що касаційна скарга подається на підставі пунктів 1, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України. Скаржник наголошує, що господарські суди попередніх інстанцій, ухвалили оскаржувані судові рішення без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 336/6535/16-ц,  від 27.05.2019 у справі № 914/1574/18. Крім того, скаржник наголошує, що наслідки порушення строку розгляду акта чітко передбачені пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ, а саме: визнання акта про порушення недійсним та його скасування. Недійсний акт про порушення, що підлягає скасуванню, є недопустимим доказом відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України. Тому, на думку скаржника, акт про порушення № 010053 від 07.02.2019 - є неналежним доказом, а на підставі цього акта були встановлені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. При цьому скаржник вважає, що сам акт експертизи лічильника № 150 від 14.02.2019 також є неналежним доказом, оскільки складений електропостачальним підприємством відповідача, яке не є експертною установою.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ" АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного господарського суду без змін. АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" вважає відмову представника ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ" від експертизи фактом визнання споживачем наявного порушення у вигляді пошкодження приладу обліку електроенергії. Також АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" зазначає, що судами правильно було встановлено, що збільшення строку розгляду акта про порушення пов`язано із тривалим узгодженням між сторонами питання щодо проведення експертизи лічильника із врахуванням неодноразової зміни позиції позивача з цього приводу. Крім того, АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" зазначає, що з урахуванням недосягнення згоди щодо використання коефіцієнта 0,5 та того, що на момент складання акта позивач не зміг пред`явити паспорти на все встановлене електрообладнання і включити повне навантаження для проведення струмових вимірювань, про що зазначено в пункті 5 акта, АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" при розрахунку вартості необлікованої електроенергії застосувало коефіцієнт 0,75.

4. Розгляд касаційної скарги та встановлені судами обставини справи

4.1. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що 15.08.2014 року між ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" (постачальник) та ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 341 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 110 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку № 1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі" до цього Договору (розділ 1 Договору).

4.2. Під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) (пункт 2.1 Договору).

4.3. Постачальник зобов`язується виконувати умови цього Договору, постачати споживачу електроенергію, як різновид товару: в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору; згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання на межах, визначених додатком № 2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до цього Договору; із дотриманням на межі балансової належності електромереж постачальника граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами; із забезпеченням отримання електричної енергії на рівні загальної (за всіма об`єктами) дозволеної потужності 110 кВт (пункти 2.2.1, 2.2.2 Договору).

4.4. Споживач зобов`язується виконувати умови цього Договору; дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки згідно з умовами додатків № 3 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" та № 4 "Порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку вимогам, визначеним нормативно-технічними документами та/або паспортними даними засобів обліку" до цього Договору; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків № 3 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" та № 5 "Порядок розрахунків" до цього Договору; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, як власних, так і субспоживачів, а також для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку (пункти 2.3.1, 2.3.2, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6 Договору).

4.5. Постачальник має право доступу до належних як споживачу, так і субспоживачам, електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку і виконання інших необхідних робіт (пункт 3.1.5 Договору).

4.6. Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ. За день відновлення обліку приймається день складання спільного акта про відновлення роботи засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку (пункт 4.2.3 Договору).

4.7. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або є наслідком дії обставин непереборної сили (пункт 4.2.4 Договору).

4.8. У разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 Договору).

4.9. Заміна, ремонт, перепрограмування засобів обліку та інші дії, пов`язані з обслуговуванням і експлуатацією розрахункових засобів обліку електричної енергії, здійснюються за рахунок власника цих засобів обліку постачальником чи іншою організацією, що має відповідні дозволи, за погодженням з постачальником та споживачем, в присутності зацікавлених сторін та оформляються актом (пункт 7.4 Договору).

4.10. Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2014. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.5 Договору).

4.11. Додатком № 3 до Договору є Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, яким, зокрема, визначено: найменування об`єкту, точки вводу, адреса Комплекс СТФ, оп. 12, 26, 32, 28, 24; с. Степанівка, вул. Челюскинців, буд. 19 а; місце встановлення приладів розрахункового обліку РП-04 кВ на ТП - 326; власник засобу - споживач; тип і № розрахункового приладу обліку НІК 2301 АП 1 № 0725217; клас напруги (ступінь напруги, Кв) 2кл, 0,4 Кв; приєднана потужність 110 кВт; дозволена потужність 110 кВт; кількість робочих днів у тиждень - 7; кількість годин роботи на добу-24.

4.12. 02.01.2019 представником відповідача за участю позивача в особі директора ОСОБА_1. здійснено технічну перевірку розрахункового засобу обліку НІК 2301АП2 №7951135 та встановлено його непрацездатність, що зафіксовано в акті технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №504015.

4.13. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що 02.01.2019 представником відповідача за участю позивача в особі директора ОСОБА_1 розрахунковий прилад обліку НІК 2301АП2 №7951135 замінено на НІК 2301АР3 0000.0.11 №10190221, про що свідчить акт-наряд №110577 від 02.01.2019. Акт також свідчить встановлення пломб ПАТ "ДТЕК ДОЕ" № С33219950, №   С33219954, № С33219955 та те, що встановлений лічильник є власністю позивача.

4.14. Судами констатовано, що 02.01.2019 представником відповідача за участю позивача в особі директора ОСОБА_1 здійснено технічну перевірку розрахункового засобу обліку НІК 2301АР3 0000.0.11 № 10190221 та встановлено його працездатність, що зафіксовано у акті технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ № 504014. У вказаному акті також є відмітка про те, що лічильник знаходиться на балансі позивача.

4.15. 07.02.2019 представниками відповідача за участю позивача в особі представника Вагнер В.А. складено акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 Кв №504206, в якому встановлено, що засіб обліку НІК 2301АР3 0000.0.11 №10190221 непрацездатний, при навантаженні покази не змінюються, імпульсна лампочка на навантаження реагує, а лічильний механізм не працює, електроенергія споживається, але електролічильником не враховується.

4.16. 07.02.2019 представниками відповідача за участю позивача в особі представника Вагнер В. А. складено акт № 010053 про порушення споживачем при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1, вимог пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, а саме: пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії та інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку електроенергії, виявити які представники енергопостачальника при проведенні контрольного огляду не мали можливості: підозра на геркон, на розрив ланцюга лічильного механізму. При ввімкнутому навантаженні А-15, 1А В-13, 4А С-2, 4А імпульсна потужність працездатності прибору обліку на дане навантаження реагує, але лічильний механізм не працює, електроенергія споживається, але електролічильником не враховується. В пункті 2 акта зазначено, що пломби № С33219950, № С33219954, № С33219955, Nik2@1+1475228, КІІ/1К8ДБМLNik візуально не пошкоджені. Також, в пункті 5 вказаного акта зазначено, що на момент складання акта споживач не може пред`явити паспорт на все встановлене електрообладнання, а також увімкнути повне навантаження для проведення струмових замірів згідно з Договором. Акт про порушення підписано з боку відповідача двома електромонтерами та водієм, а з боку позивача - представником Вагнер В. А. та засвідчений печаткою підприємства. При цьому інформації щодо незгоди представника позивача із виявленим порушенням, заперечень чи зауважень представника позивача акт не містить, а лише зазначено про бажання бути присутнім при проведенні експертизи.

4.17. 07.02.2019 представниками відповідача за участю позивача в особі представника Вагнер В. А. розрахунковий прилад обліку НІК 2301АР3 0000.0.11 № 10190221 замінено на NIK.2303АП3 №0260536, встановлено пломби ІІІ 14РН1 НІК 1@6 0825191, С33227263, С33227264, С33227265 (пломба С33220021 залишилась непорушеною), відновлено роботу засобу обліку, про що свідчать акт-наряд №0026243 від 07.02.2019, акт про пломбування та здачі пломб, індикаторів і засобів обліку на збереження № 260973 від 07.02.2019, акт про відновлення роботи засобів обліку № 016450 від 07.02.2019.

4.18. Судами констатовано, що 07.02.2019 представником відповідача за участю позивача в особі представника Вагнер В. А. складено акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії НІК 2301АР3 0000.0.11 №   10190221 з причин пошкодження розрахункового засобу.

4.19. 14.02.2019 комісією відповідача за участю позивача в особі директора ОСОБА_1 складено акт № 15054 від 14.02.2019 проведення експертизи лічильника електроенергії НІК 2301АР3 0000.0.11 № 10190221, згідно з яким виявлено наявність пошкодження кожуха та/або цоколю, а саме на кожусі наявні сліди клею. При цьому вказаний акт містить відмітку про те, що споживач відмовився від експертизи. Акт підписано комісією відповідача та позивачем в особі директора ОСОБА_1

4.20. Судами зазначено, що у подальшому позивач в особі директора ОСОБА_1. виявив бажання щодо проведення експертизи лічильника електроенергії НІК 2301АР3 0000.0.11 №10190221 Харківським НДІСЕ ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса, та вказаний лічильник був направлений до цієї експертної установи.

4.21. Суди установили, що під час проведення експертного дослідження відповідач неодноразово звертався до експертної установи із листами щодо стану проведення експертизи, на які одержано відповіді від 06.05.2019 №   940/05-19/19/11, від 15.05.2019 № 940/05-19/19/11 про те, що експертне дослідження лічильника, який отриманий експертною установою 23.04.2019 за реєстровим № 940/05-19/19 триває.

4.22. 07.06.2019 відповідач звернувся до позивача із листом № 400, в якому просив надати інформацію про дату, час та місце проведення експертизи електролічильника № 10190221 в спеціалізованій організації, або у разі згоди з актом про порушення ПРРЕЕ № 010053 від 07.02.2019 з`явитися 20.06.2019 у Волноваський РЕМ за адресою м. Волноваха, вул. Народна, буд. 147, для проведення комісії із розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 010053 від 07.02.2019.

4.23. 20.06.2019 позивач в особі директора ОСОБА_1 з`явився до Волноваського РЕМ та надав заяву за № 100, згідно з якою погоджується з актом про порушення ПРРЕЕ № 010053 від 07.02.2019, та просив не проводити експертизу електролічильника і провести 20.06.2019 засідання комісії за актом про порушення ПРРЕЕ № 010053 від 07.02.2019.

4.24. Судами зазначено, що 20.06.2019 за участю позивача в особі директора ОСОБА_1 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлено протоколом № 23. На вказаному засіданні розглянуто акт про порушення № 010053 від 07.02.2019 та прийнято рішення здійснити розрахунок об`єму та вартості електричної енергії у відповідності пункту 2.5 Методики за період з 02.01.2019 по 07.02.2019, згідно з яким об`єм та вартість недоврахованої електроенергії складають 70742 кВт/год, 201 190,25 грн відповідно. При цьому від підписання протоколу № 23 від 20.06.2019 позивач відмовився.

4.25. Також господарськими судами зазначено, що матеріали цієї справи свідчать, що ОСОБА_1 , яка є директором підприємства позивача, 07.02.2019 проходила періодичний медичний огляд працівника, про що свідчить медична довідка від 07.02.2019, видана комунальним закладом охорони здоров`я Волноваською центральною районною лікарнею, та не була присутня при проведенні перевірки об`єкта 07.02.2019. Крім того, Вагнер В. А., який був присутній при проведенні перевірки об`єкта 07.02.2019, з 02.08.2017 по теперішній час працює в ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ" на посаді охоронця, про що свідчить довідка за № 24 від 25.06.2019 за підписом директора позивача ОСОБА_1 , та є батьком ОСОБА_1 . При цьому наказом № 3 від 05.01.2016 за підписом директора позивача ОСОБА_1 встановлено однозмінний графік роботи з 08.00 год. до 16.00 год. на підприємстві ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ".

4.26. Незгода позивача із спірним рішенням засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ стала підставою для звернення до суду із позовом у цій справі.

5. Позиція Верховного Суду 

5.1. Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та відзиві на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга повинна бути задоволена з огляду на таке.    

5.2. Касаційну скаргу із посиланням на положення частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України мотивовано тим, що господарські суди попередніх інстанцій, ухвалили оскаржувані судові рішення без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 336/6535/16-ц,  від 27.05.2019 у справі № 914/1574/18. 

5.3. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

5.4. Верховний Суд згідно з вимогами частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядає у касаційному порядку судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.5. Верховний Суд, проаналізувавши висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 914/1574/18, на які посилається скаржник, дійшов висновку про те, що господарські суди попередніх інстанцій ухвалили оскаржувані судові рішення без урахування таких висновків, а тому доводи ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ" про неврахування цих висновків є обґрунтованими.

5.6. Верховний Суд установив, що у постанові Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 914/1574/18 (за позовом про стягнення 381 318,24 грн) викладено висновок, на який посилається скаржник, про те, що "оскільки, в акті про порушення № 029686 від 19.06.2018 відображено інформацію про недопуск представників постачальника для складення переліку струмоприймачів, позивачем у розрахунку відповідно до положень п. 2.5 Методики, застосовано коефіцієнт використання електрообладнання рівним 0,75. Зважаючи на зазначення в акті факту недопуску представників позивача, відсутності зауважень представника відповідача до відображення вказаного факту у акті, вірними є висновки місцевого та апеляційного судів про безпідставність застосування коефіцієнта 0,5". При цьому позовні вимоги у справі №   914/1574/18 були обґрунтовані порушенням відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, які призвели до зміни показів приладу обліку. На підставі складеного акта про порушення № 029686 від 19.06.2018 проведено нарахування вартості недоврахованої електроенергії згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. 

5.7. Скаржник у касаційній скарзі зазначає, що представники відповідача були допущені до складання переліку струмоприймачів, а висновок суду про безпідставність використання коефіцієнту 0,5, з огляду на те, що лист від 20.06.2019 вх.№100 за своїм змістом не є саме згодою на використання коефіцієнту 0,5, є помилковим. Також ТОВ "Вагнер Агро-ІСТ" зазначає, що відповідно до пункту 2.5 Методики коефіцієнт 0,5 застосовується "за умови згоди сторін", тобто за відсутності заперечень, по замовчуванню, в той час коли значення коефіцієнту 0,75 застосовується "у разі недосягнення такої згоди" та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення.

5.8. Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи скаржника в цій частині та зазначає, що пунктом 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P t доб·K в (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:
при однозмінній роботі споживача - t = 8;
при двозмінній роботі споживача - t = 16;
при тризмінній роботі споживача - t = 24;
при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;
Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75. 

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер, день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун, (2.6), де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки; Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

5.9. Верховний Суд зазначає, що для перевірки правильності розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил, судам необхідно було, серед іншого, установити обставини щодо наявності або відсутності підстав для застосування енергопостачальною організацією коефіцієнта 0,75. Тому з  урахуванням наведених висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 27.05.2019 у справі № 914/1574/18 та наведених доводів скаржника, колегія суддів зазначає, що при новому розгляді цієї справи, місцевому господарському суду слід надати оцінку листу позивача від 20.06.2019 вх.№100, та достеменно установити, чи були у відповідача умови для застосування коефіцієнту 0,75 при розрахунку вартості недоврахованої електроенергії. З огляду на викладене, висновки господарських судів про те, що лист позивача від 20.06.2019 вх.№100 за своїм змістом не є саме згодою позивача на використання коефіцієнту 0,5, є передчасним та таким, що зроблений без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 27.05.2019 у справі № 914/1574/18. 

5.10. Загальними вимогами процесуального законодавства, передбаченими  у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236-238 Господарського процесуального кодексу України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо. 

5.11. Водночас порушення попередніми судовими інстанціями норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, та які не можуть бути усунуті Верховним Судом,  ураховуючи межі повноваження касаційного суду, визначені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України. 

5.12. При цьому частиною 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.13. Водночас, Верховний Суд не може взяти до уваги посилання скаржника про те, що господарськими судами попередніх інстанцій, під час ухвалення оскаржуваних судових рішень не враховано висновки викладені у постанові Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 336/6535/16-ц), оскільки зазначена справа суттєво відрізняється установленими фактичними обставинами, від справи яка розглядається. Зокрема, у справі № 336/6535/16-ц Верховний Суд зробив висновок, що аналіз положень пункту 3.1 Методики вказує на те, що факт втручання споживача у роботу приладів обліку, у тому числі й дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, зокрема і шляхом впливу магнітного поля, у разі невизнання ним такого факту, в обов`язковому порядку має бути підтверджений експертизою. Проте судами у цій справі установлено, що 20.06.2019 року позивач в особі директора ОСОБА_1 з`явився до Волноваського РЕМ та надав заяву за вх.№100, згідно з якою погоджувався із актом про порушення ПРРЕЕ № 010053 від 07.02.2019, та просив не проводити експертизу електролічильника. Відмінність установлених фактичних обставин у цій справі та справі № 336/6535/16-ц, свідчить про неподібність правовідносин.

5.14. Крім того, на думку скаржника, наслідки порушення строку розгляду акта чітко передбачені пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ, а саме: визнання акта про порушення недійсним та його скасування. Недійсний акт про порушення, що підлягає скасуванню є недопустимим доказом відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України. Тому, як зазначає скаржник, акт про порушення № 010053 від 07.02.2019  є неналежним доказом, а на підставі цього акта були встановлені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. При цьому скаржник вважає, що сам акт експертизи лічильника № 150 від 14.02.2019 також є неналежним доказом, оскільки складений електропостачальним підприємством відповідача, яке не є експертною установою.

5.15. Розглянувши такі доводи скаржника, Верховний Суд дійшов висновку, що вони не заслуговують на увагу, оскільки законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлюється, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

5.16. Відповідно до частини 1, 2 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

5.17. Отже, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону. Відповідно, тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ. Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі №   922/2319/20, від 16.02.2021 у справі № 913/502/19, від 13.08.2020 у справі №   916/1168/17, від 16.02.2021 у справі 913/502/19. 

5.16. З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що скаржником не доведено того факту, що судом застосовані недопустимі докази у справі.

5.17. Ураховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що під час нового розгляду справи № 905/1232/19, місцевому господарському суду слід врахувати викладене в цій постанові, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи та залежно від установленого ухвалити обґрунтоване і законне судове рішення.
6. Висновки Верховного Суду

6.1. Відповідно до частин 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.2. Згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

6.3. Пунктами 1, 4 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України установлено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу, чи встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

6.4. Ураховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що оскаржувані судові рішення у цій справі слід скасувати, оскільки вони ухвалені з порушенням норм права, а справу №   905/1232/19 передати на новий розгляд до місцевого господарського суду для ухвалення обґрунтованого і законного судового рішення, з врахуванням викладеного в цій постанові.

7. Розподіл судових витрат

7.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14      статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд  

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вагнер Агро-ІСТ" задовольнити.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 та рішення Господарського суду Донецької області від 19.11.2019 у справі №   905/1232/19 скасувати, справу передати на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             Н. О. Багай

Судді                                                                                                          Т. Б. Дроботова 

             Ю. Я. Чумак