ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" грудня 2020 р.           Справа№ 910/4608/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Яковлєва М.Л. 

при секретарі  Токарева А.Г.
за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 02.12.2020.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 (суддя Князьков В. В., повний текст рішення складено 06.07.2020)
за позовом      Товариства з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ" 
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"
про      стягнення 4 037 013,80 грн.
ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СКЕЛА ТЕРЦИУМ» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» про стягнення збитків у розмірі 4 037 013,80 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем на підставі укладеного між сторонами договору № ПР/БМЕС-15638/НЮ від 12.10.2015, у період з березня по серпень 2019 року спожито природного газу менше ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, згідно поданих та відкоригованих відповідачем заявок з плановими обсягами природного газу. У зв`язку із чим, відповідно до положень п.п. 1 п. 1 розділу VI Правил постачання природного газу, відповідач повинен відшкодувати позивачу збитки у розмірі 4 037 013,80 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «СКЕЛА ТЕРЦИУМ» до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» про стягнення 4 037 013,80 грн. - відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що позивачем належними і допустимими доказами не доведено складу всіх елементів цивільного правопорушення як необхідної умови для застосування такої міри відповідальності до відповідача, як стягнення збитків, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню. 
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «СКЕЛА ТЕРЦИУМ» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю «СКЕЛА ТЕРЦИУМ» та стягнути Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» збитки в розмірі 4 037 013,80 грн.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, через невідповідність висновків суду обставинам справи, прийнятим з порушенням норм процесуального права та порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування.
Позивач зазначає, що належними доказами доведено різницю між обсягом газу який відповідач мав спожити та обсягом газу який він спожив, доказів звернення щодо зменшення лімітів матеріали справи не містять, а отже наявні для притягнення відповідача до відповідальності у відповідності до норм чинного законодавства.
Позивач також зазначає, що відсутність такої міри відповідальності в договорі не може бути підставою для відмови у застосуванні до спірних правовідносин п.п. 1 п. 1 розділу VI Правил постачання природного газу.
17.08.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Поляк О. І.
Ухвалою від 25.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «СКЕЛА ТЕРЦИУМ» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/208. Розгляд апеляційної скарги призначено на 29.09.2020.
11.09.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Відзив мотивовано тим, що укладений між сторонами договір не передбачає відповідальності за невикористання газу.
Крім того, відповідач вказує, що Договором, а саме пунктом 2.1. передбачена можливість як зменшення так і перевищення обсягів споживання газу на 5 %, а позивач не довів, що зменшення споживання газу становить понад 5 %, а тому відсутні підстави для притягнення його до відповідальності. 
23.09.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що застосування до спірних правовідносин Правил постачання природного газу не суперечить ні умовам Договору, ні нормам чинного законодавства, а відсутність посилання на відповідальність за невикористання газу в Договорі не може бути підставою для відмови у застосуванні до правовідносин в цій частині норм відповідних нормативно-правових актів.
Позивач також не погоджується з доводами відповідача щодо відсутності претензій щодо виконання відповідачем Договору, оскільки цінним листом з повідомленням 19.12.2019 відповідачу направлявся акт претензія № 12/19.
Позивач зазначає, що неправомірні дії відповідача, які призвели до порушення умов Договору та положень нормативно-правових актів якими регулюються спірні правовідносини призвели до негативних наслідків в діяльності позивача, який здійснює свою діяльність планово.
В судовому засіданні 29.09.2020 оголошено перерву до 27.10.2020.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4054/20 від 27.10.2020, у зв`язку з перебуванням судді Поляк О. І. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді:Тищенко А. І., Яковлєв М. Л. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СКЕЛА ТЕРЦИУМ» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Тищенко А. І., Яковлєв М. Л. Розгляд справи призначено на 02.12.2020.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а оскаржуване рішення - скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі та просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.
Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.       В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
12.10.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» (постачальник) та Державним підприємством «Придніпровська залізниця» (споживач) укладено договір № ПР/БМЕС-15638/НЮ на постачання природного газу за нерегульованим тарифом (надалі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу в 2015 році природний газ, надалі газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах даного договору.
У п. 2.1 Договору сторонами погоджено обсяги газу у період з 01.10.2015 року по 31.12.2015 року. Зазначені обсяги є плановими, які можуть змінюватись. Обсяги споживання на наступний місяць підтверджується письмовим повідомленням у формі листа/заявки до 20 числа місяця перед місяцем постачання природного газу. Сторони домовились про те, що допускається зменшення або перевищення місячних обсягів споживання природного газу, встановлених у даному пункті, в розмірі до 5,0 (п`яти) відсотків без проведення коригування.
Пунктом 2.2 Договору сторони погодили, що у випадку, якщо обсяги споживання природного газу споживачем різко зменшуються (збільшуються) порівняно із замовленим обсягом газу, споживач повинен письмово повідомити про це постачальника не пізніше 20 числа місяця споживання. На підставі такого повідомлення постачальник додатково передасть споживачу, або зніме зі споживача замовлений обсяг природного газу. Заявка на додатковий обсяг природного газу або заявка на зняття планових обсягів природного газу є невід`ємними частинами договору. Розподіл місячних обсягів газу здійснюється рівномірно, виходячи із середньодобового місячного обсягу. Свої пропозиції по зміні місячних обсягів поставки газу споживач надає постачальнику за 10 (десять) днів до початку місяця, в якому здійснюється поставка газу.
За розрахункову одиницю поставленого газу приймається один кубічний метр, приведений до стандартних умов (Т-20град. С,Р = 101,325 КПа/760 мм.рт.ст./).
Умовами п. 3.4 Договору визначено, що кількість газу, поставленого споживачу, закріплюються щомісячними актами приймання-передачі газу, які підписуються повноважними представниками постачальника і споживача та газотранспортної організації.
Не пізніше 5 числа місяця наступного за звітним місяцем споживач зобов`язується надати постачальнику два примірники акту приймання-передачі газу, підписані та скріплені печаткою (п. 3.5 Договору).
Положеннями п. 5.1 Договору сторони погодили, що ціна 1000 куб. м. природного газу на момент укладання цього договору становить 6 400,00 грн. (шість тисяч чотириста гривень, 00 коп.), крім того: 2% збору у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ в розмірі - 128,00 грн. (сто двадцять вісім гривень 00 коп.). Податок на додану вартість 20% - 1 305,60 грн. (одна тисяча триста п`ять гривень 60 коп.). 
Ціна за 1000 куб. м природного газу з урахуванням збору у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ та податку на додану вартість становить - 7833,60 грн. (сім тисяч вісімсот тридцять три гривні 60 коп.).
У відповідності до п. 6. 1 Договору оплата замовлених обсягів природного газу проводиться споживачем грошовими коштами в такому порядку: оплата в розмірі 30% до 10 числа місяця споживання природного газу; оплата в розмірі 35% до 20 числа місяця споживання природного газу; оплата в розмірі 35% до 30 числа місяця споживання природного газу.
Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 5-го числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Відповідно до п. 7.2 Договору, у разі невиконання споживачем умов п. 6.1 Договору постачальник має право не здійснювати поставку газу споживачу або обмежити поставку пропорційно до кількості несплачених обсягів з наступною поставкою цих обсягів при умові їх оплати та наявності технічної можливості. У разі невиконання споживачем п. 6.1 умов цього договору він у безспірному порядку повинен сплати постачальнику, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.
Умовами п. 10.3 Договору передбачено, що всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін, крім випадку, зазначеного у п. 10.4 цього договору.
Пунктом 11.1 Договору сторони погодили, що даний договір набуває чинності з моменту підписання та поширює свою дію на відносини, що сталися між сторонами в частині поставки газу з « 01» жовтня 2015 року по « 31» грудня 2015 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення. Якщо за 10 календарних днів до закінчення терміну дії даного договору ні одна із сторін не заявила про його розірвання, то він вважається продовжений на наступний календарний рік. 
Додатковою угодою № 2 від 30.12.2015 до договору № ПР/БМЕС-15638/НЮ сторонами внесено зміни щодо назви споживача та всі посилання у договорі та додатках до договору замінили на Державне підприємство «Придніпровська залізниця» вважати регіональною філією «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».
Додатковими угодами № 1-44 до Договору укладеними в період з 30.11.2015 по 14.12.2018 сторони визначали обсяги постачання природного газу у відповідному періоді, ціну за 1 000 куб. м. природного газу, порядок та умови здійснення оплати.
Зокрема, додатковою угодою № 44 від 14.12.2018 до Договору, сторони погодили, що ціна природного газу за 1 000 куб. м. у період з 01.12.2018 (включно) становить 10 104,17 грн.
У п. 2 додаткової угоди 30 від 29.12.2017 до Договору сторони визначили, що договір набирає чинності з моменту підписання та поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами в частині поставки газу з 01 жовтня 2015 року по 31 грудня 2018 року з можливістю його дострокового розірвання в порядку, встановленому пунктом 10.8 договору.
На виконання умов Договору у період березень - серпень 2019 року позивачем було поставлено, а відповідачем спожито 10 149,16 тис. куб. м. природного газу, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу: № 0000000062 від 31.03.2019, № 0000000086 від 30.04.2019, № 0000000108 від 31.05.2019, № 0000000128 від 30.06.2019, № 0000000154 від 31.07.2019, № 0000000182 від 31.08.2019.
Вказані обставини сторонами не оспорюються.
Спір у справі виник у зв`язку із неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем обов`язку за Договором щодо дотримання обсягів планового споживання природного газу. Позивач вказує, що з березня по серпень 2019 року відповідачем спожито природного газу менше ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, згідно поданих та відкоригованих відповідачем заявок з плановими обсягами природного газу а саме: позивачем погоджено обсяг газу у вказаному періоді в розмірі 11 961,093 тис. куб. м. Натомість відповідачем, у вказаному періоді спожито 10 149,16 тис. куб. м. У зв`язку із чим, відповідно до положень п.п. 1 п. 1 розділу VI Правил постачання природного газу, відповідач повинен відшкодувати позивачу збитки у розмірі 4 037 013,80 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За приписами ст. ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають, зокрема, з договору.
У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Як правильно вказав у своєму рішенні суд першої інстанції, Договір № ПР/БМЕС-15638/НЮ на постачання природного газу за нерегульованим тарифом 20.10.2015 є належною підставою, у розумінні норм статті 11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків.
Факт укладення Договору та його дійсність сторонами не оспорюється.
Частиною 1 ст. 265 Господарського кодексу України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно ч. 6 ст. 265 Господарського кодексу України до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.
Відповідно до ч. 1 ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 2 ст. 712 ЦК України також передбачено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Предметом договору № ПР/БМЕС-15638/НЮ від 20.10.2015 визначено постачання природного газу.
Правові засади функціонування ринку природного газу України визначає Закон України "Про ринок природного газу".
Відповідно до ч. 1 ст. 12 наведеного Закону, постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.
В силу приписів ч. 2-3 ст. 13 Закону України "Про ринок природного газу" споживач зобов`язаний, зокрема: 1) укласти договір про постачання природного газу; 2) забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; 3) не допускати несанкціонованого відбору природного газу; 4) забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; 5) припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.
Відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи регулюються Правилами постачання природного газу, які затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за № 2496 від 30.09.2015 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за N 1382/27827 (далі - Правила постачання природного газу).
Відповідно до пунктів 1, 2 розділу І Правил постачання природного газу (тут і далі - в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - Правила) ці Правила розроблені на виконання пункту 17 частини третьої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - Оператори ГРМ/ГТС). Дія цих Правил поширюється на постачальників, споживачів природного газу - фізичних осіб (побутових споживачів), фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб та Операторів ГРМ/ГТС.
Відповідно до абз. 1 пункту 10 розділу ІІ Правил постачання природного газу (тут і далі - в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу в розрахунковому періоді має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні заходи з боку постачальника, передбачені цим розділом та розділом VI цих Правил, у тому числі примусове обмеження (припинення) газопостачання.
Постачальник має право оперативно контролювати обсяг споживання природного газу споживачем, використовуючи інформаційну платформу Оператора ГТС або інформацію споживача, а також шляхом самостійного контролю обсягів споживання природного газу на об`єкті споживача (абз. 2 пункту 10 розділу ІІ Правил постачання природного газу).
Згідно абз. 3 пункту 10 розділу ІІ Правил постачання природного газу, споживач та його постачальник мають право на коригування протягом розрахункового періоду підтверджених обсягів природного газу відповідно до умов договору постачання природного газу.
Підтверджений обсяг природного газу - об`єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб свого споживача на відповідний розрахунковий період, який підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) у порядку, визначеному Кодексом газотранспортної системи (абз. 10 п. 5 р. І Правил постачання природного газу).
Розрахунковий період - газовий місяць, визначений договором постачання природного газу, в якому діючим постачальником забезпечується постачання природного газу споживачу та здійснюються відповідні розрахунки за поставлений природний газ (абз. 16 п. 5 р. І Правил постачання природного газу).
Відповідно до абз. 1, 2 пункту 12 розділу ІІ Правил постачання природного газу за підсумками розрахункового періоду споживач до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати діючому постачальнику копію відповідного акта про фактичний об`єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ/ГТС та споживачем, відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи/Кодексу газорозподільних систем. На підставі отриманих від споживача даних та/або даних Оператора ГТС постачальник протягом трьох робочих днів готує та надає споживачу два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписані уповноваженим представником постачальника. 
Згідно з п. 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газотранспортної системи (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами), замовники послуг транспортування природного газу подають номінацію оператору газотранспортної системи на газову добу (D) не пізніше ніж до 13:00 UTC (15:00 за київським часом) години для зимового періоду та 12:00 UTC (15:00 за київським часом) години для літнього періоду газової доби (D-1). Якщо замовник послуг транспортування природного газу надає більше ніж одну номінацію по одній і тій самій точці входу/виходу у визначений цим пунктом строк, оператор газотранспортної системи розглядає номінацію, яка була одержана останньою. Оператор газотранспортної системи повинен повідомити замовника послуг транспортування природного газу про підтверджену номінацію транспортування природного газу згідно з номінацією, яка пройшла процес перевірки, до 15:00 UTC (17:00 за київським часом) години для зимового періоду та 14:00 UTC (17:00 за київським часом) години для літнього періоду газової доби (D-1). Номінація може бути надана не раніше ніж за 60 діб до газової доби, до якої така номінація належить.
Підпунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу визначено, що відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється таким чином та в таких випадках, зокрема, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період.
У договорі постачання між постачальником та споживачем, що не є побутовим, може встановлюватись допустима величина відхилення від підтверджених обсягів природного газу, в межах якої не здійснюються заходи, визначені пунктом 1 цього розділу (п. 2 розділу VI Правил постачання природного газу).
Як вбачається з умов Договору, а саме пункту 2.1., і про це зазначає сам відповідач, що сторони погодили, що допускається зменшення або перевищення місячних обсягів споживання природного газу, встановлених у даному пункті, в розмірі до 5,0 відсотків без проведення коригування.
В матеріалах справи наявні акти прийому-передачі природного газу, зокрема:
- № 0000000062 від 31.03.2019, відповідно до якого за березень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 4985,631 тис. куб. м. на загальну суму 48 569 997,26 грн;
- № 0000000086 від 30.04.2019, відповідно до якого за квітень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 1622,963 тис. куб. м. на загальну суму 12 088 413,77 грн;
- № 0000000108 від 31.05.2019, відповідно до якого за травень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 996,343 тис. куб. м. на загальну суму 8 287 178,56 грн;
- № 0000000128 від 30.06.2019, відповідно до якого за червень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 815,7 тис. куб. м. на загальну суму 6 262 618,32 грн;
- № 0000000154 від 31.07.2019, відповідно до якого за липень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 841,80725 тис. куб. м. на загальну суму 5 636 913,07 грн;
- № 0000000182 від 31.08.2019, відповідно до якого за серпень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 886,99070 тис. куб. м. на загальну суму 5 490 298,58 грн.
Відповідно до наданих сторонами доказів, у період березень-серпень 2019 року відповідачем було фактично спожито 10149,43495 тис. куб. м газу, в той час як відповідно поданих заявок для відповідача було зарезервовано 11961,10 тис. куб. м газу, таким чином різниця між зарезервованим та спожитим газом становить 1   811,933 тис. куб м газу, що становить понад 15 відсотків від запланованого обсягу споживання, що перевищує узгоджені сторонами в Договорі допустимі коливання обсягу споживання.
Пунктом 3 розділу VI Правил постачання природного газу встановлено, що за результатами виявлених порушень представником постачальника складається акт-претензія, який оформлюється з урахуванням таких вимог, зокрема, форма акта-претензії є довільною. Акт-претензія, у якому зазначаються підстави та розмір нарахованих збитків, складається в двох примірниках, один з яких надсилається (надається) споживачу (з позначкою про вручення), а споживач зобов`язаний протягом двадцяти робочих днів з моменту його отримання відшкодувати постачальнику завдані збитки або написати мотивовану відмову від їх повного або часткового відшкодування. У випадку нереагування у встановлений строк на акт-претензію або невідшкодування завданих збитків постачальник має право звернутись до суду.
Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
Відповідно ч. 1, 2 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.
Згідно приписів ч. 2 ст. 217 ГК України, у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, зокрема, відшкодування збитків.
Відповідно до ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Згідно з ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вини боржника.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Судом встановлено, що сторони у п. 2.1 Договору погодили, що зазначені обсяги є плановими, які можуть змінюватись. Обсяги споживання на наступний місяць підтверджується письмовим повідомленням у формі листа/заявки до 20 числа місяця перед місяцем постачання природного газу.
Пунктом 2.2 Договору сторони погодили, що у випадку, якщо обсяги споживання газу споживачем різко зменшуються (збільшуються) порівняно із замовленим обсягом газу, споживач повинен письмово повідомити про це постачальника не пізніше 20 числа місяця споживання. На підставі такого повідомлення постачальник додатково передасть споживачу, або зніме з споживача замовлений обсяг природного газу. Заявка на додатковий обсяг природного газу або заявка на зняття планових обсягів природного газу є невід`ємними частинами договору. Розподіл місячних обсягів газу здійснюється рівномірно, виходячи із середньодобового місячного обсягу. Свої пропозиції по зміні місячних обсягів поставки газу споживач надає постачальнику за 10 (десять) днів до початку місяця, в якому здійснюється поставка газу.
У п. 3.2 Договору сторонами визначено, що приймання-передача газу протягом місяця здійснюється рівномірно з припустимими відхиленнями добових обсягів від середньодобового не більше, як 5,0 (п`ять) відсотків.
Згідно з п. 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газотранспортної системи (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами), замовники послуг транспортування природного газу подають номінацію оператору газотранспортної системи на газову добу (D) не пізніше ніж до 13:00 UTC (15:00 за київським часом) години для зимового періоду та 12:00 UTC (15:00 за київським часом) години для літнього періоду газової доби (D-1). Номінація може бути надана не раніше ніж за 60 діб до газової доби, до якої така номінація належить. 
Із аналізу п. 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газотранспортної системи виплаває, що саме замовники послуг транспортування природного газу подають номінацію оператору газотранспортної системи на газову добу. При цьому, номінація може бути надана не раніше ніж за 60 діб до газової доби, до якої така номінація належить.
При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем в порушення вимог статті 13 Господарського процесуального кодексу України не надано суду належних та допустимих доказів зменшення позивачем або перевищення місячних обсягів споживання природного газу у розмірі до 5,0 (п`яти) відсотків без проведення коригування, однак матеріалами справи підтверджується, що зменшення споживання у спірний період перевищує 15 відсотків, а доказів коригування обсягів споживання матеріали справи не містять.
Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
У розділі 7 Договору сторони погодили відповідальність сторін у разі невиконання умов договору.
Зокрема п. 7.2 Договору сторони погодили відповідальність споживача у разі порушення зобов`язань щодо своєчасного розрахунку за спожитий газ.
Інших випадків настання відповідальності споживача, в тому числі і за невиконання зобов`язання щодо споживання газу у меншому обсязі ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, сторонами передбачено не було.
При цьому, суд першої послався на висновки Верховного Суду у справах у подібних правовідносинах, у тому числі, які викладені у постанові від 05.06.2019 у справі № 910/4927/18.
Дослідивши постанову на яку послався суд першої інстанції та посилається відповідач, колегія суддів зазначає, що вказана постанова містить, зокрема, наступні висновки:
«Отже, враховуючи, що у п. 4.1 договору визначена відповідна відповідальність сторін за порушення умов договору поставки, яка не передбачає покладення на відповідача штрафу за прострочення поставки або недопоставку в розмірі 8% вартості не поставленої в строк продукції, Верховний Суд дійшов висновку, що до правовідносин сторін не підлягає застосуванню п. 57 Положення про постачання продукції виробничо-технічного призначення №888, оскільки воно застосовується лише в тому випадку, якщо інше не передбачено договором.»
З наведеного вбачається, що Верховний Суд дійшов висновку, що положення підзаконного акту не застосовуються, якщо сторони в Договорі урегулювали свої правовідносини іншим чином і це не заборонено законом.
Однак в даній справі сторони урегулювали, що зменшення або перевищення відповідачем місячних обсягів споживання природного газу у розмірі до 5,0 (п`яти) відсотків здійснюється без проведення коригування, в свою чергу положення Договору не містять висновків, що за перевищення використання або, як в даному випадку, зменшення використання на 15 відсотків без коригування планових обсягів природного газу, споживач не несе відповідальності, передбаченої чинними нормативно-правовими актами, зокрема, п.п. 1 п. 1 розділу VI Правил постачання природного газу.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що враховуючи обсяги природного газу які відповідач мав намір отримати але не спожив, а також враховуючи відсутність факту коригування планових обсягів споживання газу, відповідач своїми діями порушив умови Договору, та не довів, що вказане порушення відбулось не з його вини, колегія суддів дійшла висновку, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення п.п. 1 п. 1 розділу VI Правил постачання природного газу.
А розмір збитків, які визначаються на підставі Правил постачання природного газу та підлягають стягненню з відповідача на користь позивача становить 4 037 013,80 грн. =14   951   902,97 (вартість 1   811,933 тис. куб. невикористаних обсягів газу) *13,5%*2 (подвійна облікова ставка НБУ у спірний період). 
Беручи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «СКЕЛА ТЕРЦИУМ» є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю, в свою чергу висновки суду першої інстанції що позивачем не доведено повного складу цивільного правопорушення спростовуються матеріалами справи та наявними в ній доказами.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).
Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, є обґрунтованими та такими, що підтверджуються матеріалами справи та наявними в ній доказами, натомість висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову спростовані апелянтом.
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «СКЕЛА ТЕРЦИУМ» на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, натомість рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду дійсним обставинам справи, а судом апеляційної інстанції приймається нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з задоволенням позову на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ" - задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 - скасувати, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:
« 1. Позовні вимоги задовольнити повністю.
2. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150 МСП м. Київ-150, вул. Єжи Гедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва"» (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр.-т 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 7, 4 поверх, офіс 12, код ЄДРПОУ 35247177) збитки в розмірі 4   037   013 (чотири мільйони тридцять сім тисяч тринадцять) грн. 80 коп.
3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150 МСП м. Київ-150, вул. Єжи Гедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва"» (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр.-т 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 7, 4 поверх, офіс 12, код ЄДРПОУ 35247177) 60 555 (шістдесят тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять) грн. 21 коп., судового збору за подача позову.»
3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150 МСП м. Київ-150, вул. Єжи Гедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва"» (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр.-т 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 7, 4 поверх, офіс 12, код ЄДРПОУ 35247177) 90   834 (дев`яносто тисяч вісімсот тридцять чотири) грн. 00 коп., судового збору за розгляд апеляційної скарги.
4. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.
5. Матеріали справи № 910/4608/19 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
          Повний текст постанови складено 11.01.2021 у зв`язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. у відпустці з 14.12.2020 по 18.12.2020 та судді Шаптали Є.Ю. на лікарняному з 17.12.2020 по 31.12.2020 та відпусткою судді Шаптали Є.Ю. з 04.01.2021 по 06.01.2021

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                М.Л. Яковлєв