СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2021 р.                                                                Справа № 917/850/19  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Дучал Н.М. ,
за участю секретаря судового засідання  Стойки В.В.,
від позивача (за первісним позовом), не з`явились,
від відповідача (за первісним позовом), Токар О.А., адвокат,
від третої особи, не з`явились,
від відповідача (за первісним позовом), Пархоменко В.А., директор особисто,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом за вх. №3132 П/1 на  рішення  господарського суду Полтавської області від 29.09.20 (повний текст складено 12.10.2020, суддя Безрук Т.М.) у справі № 917/850/19 
за первісним позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд", м.Дніпро,
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд", м.Полтава,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача
Товариства з обмеженою відповідальністю "РОСУКР ГРАНІТ", м.Київ,
про стягнення 53706,09 грн.
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд", м.Полтава,
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд", м.Дніпро,
про стягнення 66497,01 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"  звернулася до господарського суду Полтавської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд"   про стягнення                   53 706,09 грн.,   у тому числі: 46 050,00 грн. - основного боргу за виконані роботи, згідно договору будівельного підряду № 2509-БМР від 25.09.2018р., 5601,71 грн. - пені, 469,00 грн. - 3% річних, 1585,38 грн.   інфляційних.
В обґрунтування позову  позивач посилається на те, що за договором будівельного підряду №2509-БМР від 25.09.2018р. він зобов`язався виконати будівельні роботи на об`єкті:   Реконструкція складу, літ.   Р, під склад з обробки каменю за адресою: Запорізька обл., м. Оріхів, вул. Машинотракторна, 12а. Позивач зазначає, що виконав передбачені договором роботи на загальну суму                        678 266,22 грн. (виготовлення   металевого каркасу, виготовлення огороджувальних конструкцій, доставка і монтаж металевих та огороджувальних конструкцій, виконання робіт щодо налагодження водовідвідного лотка на об`єкті); за ці роботи відповідач розрахувався частково   на суму 632216,22 грн.; відповідач безпідставно не підписав частину актів виконаних робіт на суму 46050,00 грн. та не оплатив їх.
В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" звернулося до господарського суду з зустрічним позовом    (вхід. №1341 від 03.07.2019р.) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група   Елітбуд",   в якому просив  стягнути 66497,01 грн., з них: 51000,00 грн. авансового платежу, 15497,01 грн. пені згідно договору будівельного підряду № 2509-БМР від 25.09.2018р.
ТОВ "Будівельна група "Основабуд" у зустрічному позові посилається на те, що   Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група   Елітбуд" було порушено строки виконання проміжних робіт; спірні акти виконаних робіт первісний відповідач не отримував; генеральним замовником робіт на спірному об`єкті було ТОВ "РОСУКР ГРАНІТ" за договором підряду № 20/09/18 від 20.09.2018; при прийнятті робіт це Товариство виявило недоліки у роботах, виконаних позивачем, та неповне виконання цих робіт, про що було складено дефектний акт. Вказані недоліки були виправлені первісним відповідачем самостійно своїми силами. Тому відсутні підстави для підписання актів первісного позивача та оплати робіт, вказаних у цих актах.   Листом від 01.07.2010 №26   ТОВ "Будівельна група "Основабуд" відмовилося від договору підряду на підставі ч. 4   ст. 849 Цивільного кодексу України. Враховуючи, що ТОВ "Будівельна група "Основабуд" сплатило на користь підрядника 632216,22 грн. за роботи, а підрядником, згідно підписаних актів виконано роботи на суму 581216,22 грн., то у зв`язку з відмовою від договору, підрядник повинен повернути замовнику   51000,00 грн. авансового платежу на підставі   ст. 1212 Цивільного кодексу  України   (т.2, а.с.3-14).
Ухвалою господарського суду Полтавської області  від 03.09.2019 у справі №917/850/19 було  призначено судову будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у  справі (т.2, а.с.150-152). Експертиза проведена не була  з підстав її не оплати.
Господарським судом Полтавської області 12.10.2020 р.  прийнято рішення по справі № 917/850/19,   яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Елітбуд» задоволено частково. Стягнуто 46050 грн основного боргу. В іншій частині відмовлено. У задоволені зустрічного позову відмовлено повністю.
Рішення обґрунтовано доведеністю позовних вимог в частині їх задоволення.
Не погодившись з прийнятим рішенням,  Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Основабуд» звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення по справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Елітбуд» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Основабуд» про стягнення 53 706,09 грн,  у тому числі 46 050 грн основного боргу за виконані роботи згідно договору будівельного підряду № 2509-БМР від 25.09.2018 р., 5601, 712 грн -пені, 469 грн - 3% річних, 1585,38 інфляційних. Задовольнити зустрічний позов в повному обсязі та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група « Елітбуд» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Основабуд» авансовий платіж в розмірі 51 000 грн, пеню в розмірі 15 497,01 грн, а всього 66 497,01 грн. В разі задоволення зустрічного позову просять також в рішення про стягнення зазначити суми авансового платежу та пені за порушення строків виконання договору про нарахування пені до моменту виконання рішення (розмір пені = суми боргу *(2облікова ставка НБУ % , кількість днів у році, кількість прострочення з урахуванням приписів законодавства України, що регулюють таке нарахування.)
Вважає, що рішення по справі прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права без врахування усіх обставин справи. Наполягає, що суд першої інстанції  не з`ясував  обставини, що мають значення для справи, а саме не дослідив чи отримав відповідач за первісним позовом листа замовника про готовність до передання робіт.   Звертають увагу суду, що акти виконаних робіт були надіслані на адресу разом з претензією 18.04.2019 р, але датовані 08.01.2019 р. У зв`язку з чим, висновок суду першої інстанції про відмову від підписання актів виконаних робіт вважають безпідставним.
Посилаються, що у зв`язку з невиконанням позивачем своїх обов`язків за договором, відповідач ( позивач за зустрічним  позовом) скористався своїм правом , встановленим ч.4 ст.849 ЦК України, та відмовився від договору. Вважають, що суд першої інстанції безпідставно послався на приписи ст. ст. 853, 882 ЦК України, які регламентують порядок передання та прийняття підрядних робіт, зокрема, право замовника відмовитися від прийняття робіт в разі виявлення недоліків , та повинен був застосувати приписи ч.4 ст.849 ЦК України,  яким закріплено право замовника відмовитись від договору в односторонньому порядку у будь-якій час до закінчення робіт.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 р. відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Елітбуд».
14.12.2020 р. від позивача на адресу Східного апеляційного господарського суду  надійшов відзив на апеляційну скаргу,  в якому просить рішенням по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, повідомив суд, що дефектний акт від 03.01.2019 р. був підписаний  від імені ТОВ «БГ Основабуд» - ОСОБА_1 , який є співробітником ТОВ «БГ Елітбуд» та підписував вказаний акт з генеральним замовником від імені генерального підрядника за його проханням. На підтвердження зазначених обставин надав наказ №20-К від 01.08.2017 р. ТОВ «БГ Елітбуд» про призначення ОСОБА_1 на посаду інженера з 01.08.2017.  
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 р. розгляд справи призначено на 14.01.2021 в режимі відеоконференції. 
13.01.2021 від заявника апеляційної скарги надійшли письмові пояснення з урахуванням мотивів поданого позивачем відзиву на апеляційну скаргу, які долучені до матеріалів справи.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.01.2021 розгляд справи відкладено  на 21.01.2021 р та визначено провести його в режимі відеоконференції.
У судове засідання, призначене на 21.01.2021  в режимі відеоконференції з`явився представник заявника апеляційної скарги, який підтримав вимоги, викладені у апеляційній скарзі.
Представники позивача та третьої особи у судове засідання не з`явилися. Про час та місце проведення судового засідання сторони  повідомлялися  належним чином. Явка представників сторін у судове засідання  судом не визнавалася обов`язковою. 
Відповідно до приписів ст. 269 Господарського процесуального кодексу України,  Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.  Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.  Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. (ч.1 ст.270 ГПК України)
Заслухавши доповідь головуючого по справі ( суддю доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, письмові пояснення заявника апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін. які з`явилися у судове засідання, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з огляду на нижче викладене.  
Судом першої інстанції встановлено наступні обставини справи.
Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"   (позивачем; підрядником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (відповідачем; замовником) укладено договір будівельного підряду № 2509-БМР від 25.09.2018р. (далі   Договір № 2509-БМР); (т.1, а.с. 112).
Відповідно до п. 1.1. Договору № 2509-БМР замовник передає, а підрядник зобов`язується у межах договірної ціни, відповідно до проектної документації виконати поставку металевих конструкцій та будівельно-монтажні роботи на об`єкті: «Реконструкція склада», «Буква Р», під склад з обробки каменю за адресою Запорізька область, м.Оріхів, вул.Машинотракторна,12а» на підставі проектів шифр КМД та ФО (надалі - Об`єкт).
Згідно з п.1.1.1. Договору № 2509-БМР склад, обсяги та вартість робіт зазначені в Додатку №1 до Договору. - Договірна ціна.
Згідно з п 1.2. Договору № 2509-БМР замовник приймає виконані роботи, шляхом підписання двостороннього Акту про прийняття робіт, та оплачує виконані роботи на умовах даного Договору.
В Додатку №1 до Договору № 2509-БМР сторони узгодили договірну ціну робіт у загальній сумі 678266,22 грн. та визначили склад робіт та їх ціну, а саме:
«Металеві конструкції» - 587216,22 грн. (у тому числі: виготовлення металевих конструкцій    487078,02 грн., монтаж металевих конструкцій   94138,20 грн., доставка   6000,00 грн.);
«Огороджуючі конструкції» - 85050,00 грн. (у тому числі: монтаж покрівлі з наборної сендвіч-панелі з матеріалів замовника   34128,00 грн.,   монтаж стіни з наборної сендвіч-панелі з матеріалів замовника   50922,00 грн.);
«Влаштування лотка під станок» - 6000,00 грн. (т.1, а.с.119).
Згідно з п.2.1. Договору № 2509-БМР строк виконання робіт зазначений в Графіку виконання робіт, що є Додатком № 2 до Договору.
Згідно з п.2.2. Договору № 2509-БМР під закінченням робіт у цьому договорі розуміється передача підрядником замовнику всіх необхідних документів та актів про фактично виконані за цим договором роботи, передбачених ДБН України.
Згідно з п.2.3. Договору № 2509-БМР початком виконання робіт вважається дата підписання акту прийому-передачі будівельного майданчика. Датою закінчення робіт підрядника за цим вважається дата їх прийняття замовником будівництва (дата підписання актів).
Згідно з п.2.4. Договору № 2509-БМР строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей Договір шляхом підписання Додаткової угоди до цього Договору.
В Додатку №2 до Договору № 2509-БМР сторони узгодили графік виконання робіт (т.1, а.с.47).
В Додатку № 3   до Договору № 2509-БМР сторони затвердили графік фінансування робіт (т.1, а.с.48)
Згідно з п.3.1 Договору № 2509-БМР договірна ціна робіт передбачених до виконання за цим Договором, погоджена сторонами і становить: 678 266,22 грн. у тому числі ПДВ складає: 113044,37грн.
Згідно з п.4.1. Договору № 2509-БМР замовник перераховує на банківський рахунок підрядника авансовий платіж згідно графіку фінансування робіт, що є Додатком №3 до Договору.
Згідно з п.4.2. Договору   № 2509-БМР замовник не пізніше трьох днів до початку виконання робіт перераховує підряднику авансовий платіж. Підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт по монтажу металевих конструкцій на Об`єкті не пізніше 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання авансового платежу на монтаж від замовника.
Згідно з п.4.3. Договору № 2509-БМР замовник виконує проміжні платежі на підставі Акту виконаних робіт, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт підрядник передає замовнику не пізніше 25-ого числа звітного місяця. Замовник протягом 5-ти робочих днів перевіряє перелік, кількість, якість виконаних робіт вказаних в акті й підписує його чи відмовляє в підписанні, вказуючи на недоліки. У разі вмотивованої відмови сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання.
Згідно з п.4.4. Договору № 2509-БМР остаточний розрахунок за виконані робот з «підрядником» здійснюється протягом 5-х робочих днів після підписання останнього Акту виконаних робіт.
Згідно з п.5.1. Договору № 2509-БМР при виявленні в процесі приймання робіт, відхилень від проекту, неякісних робіт, недоробок або дефектів, складається акт з визначенням строків їх усунення. Відхилення від проекту, неякісно виконані роботи підлягають виправленню, неякісні матеріали заміні на якісні. Роботи по виправленню недоробок і дефектів Підрядник проводить за свій рахунок.
Згідно з п.5.2. Договору № 2509-БМР   у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити про готовність до передачі закінчених робіт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки. Замовник усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням таких недоліків компенсуються підрядником.
Згідно з п.6.2. Договору № 2509-БМР замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за обсягом та якістю робіт, що виконуються виконавцем, не порушуючи ходу виконання робіт підрядником.
Згідно з п.6.3. Договору № 2509-БМР   при виявлені відхилень замовник надає розпорядження про їх усунення з установленням термінів.
Згідно з п.6.17 Договору № 2509-БМР підрядник на дату завершення робіт за цим Договором   зобов`язується надати замовнику виконавчу документацію (у повному обсязі) складену у відповідності із ДБН України.
В абзаці другому   п. 9.6 Договору № 2509-БМР   зазначено, що при виникненні питань стосовно якості та обсягів виконаних робіт із метою направлення претензії сторона, що має такий намір, повинна обґрунтувати свої вимоги висновком незалежної фахової експертизи стосовно якості або обсягів робіт, в іншому випадку - претензійні та будь-які інші вимоги підрядника стосовно спору щодо якості та обсягів робіт за цим договором розгляду не   підлягають.   У випадку порушення якості або обсягів робіт, сторона, що допустила порушення підтвердженою експертизою, відшкодовує вартість проведеної експертизи у повному обсязі.
В п. 10.6 Договору № 2509-БМР вказано, що про будь-які зміни в платіжних і поштових реквізитах сторони зобов`язані негайно письмово повідомляти одна одну. Сторона, відсутня за адресою для повідомлень, не може посилатися на факт неотримання кореспонденції.
Згідно з п. 10.7 Договору № 2509-БМР всі повідомлення, сповіщення і будь-яке листування, що стосується цього договору будуть вважатися такими, що були направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі і направлені стороною рекомендованим (або цінним з повідомленням) листом на адресу другої сторони, зазначену в договорі.
В п. 10.2 Договору № 2509-БМР зазначено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання ними зобов`язань.
Первісний відповідач у відзиві на первісний позов зазначає, що Договір № 2509-БМР було укладено з метою виконання ним договору підряду № 20/09/18 від 20.09.2018р., підписаного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (як підрядником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСУКРГРАНІТ» (як замовником) на виконання робіт з «Реконструкція склада», «Буква Р», під склад з обробки каменю за адресом Запорізька область, м.Оріхів, вул.Машинотракторна, 12а» (з додатками); (т.1 а.с.189-196).
Замовником - ТОВ «РОСУКРГРАНІТ» було розроблено проектну документацію на комплекс будівель з обробки каменю по вул. Машинотракторній, 12А, м. Оріхів, Запорізької області (т.1, а.с.140-154).
На виконання Договору № 2509-БМР Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (первісний відповідач; замовник) сплатило позивачу грошові кошти у сумі   632 216,22 грн., що підтверджується платіжними дорученнями   №1525 від 25.09.2018р. на суму 200000,00 грн., № 1526 від 25.09.2018р. на суму 165308,50   грн., №1549 від 19.10.2018р. на суму 70000,00 грн., № 1561 від 31.10.2018р. на суму 51769,52 грн., № 1569 від 01.11.2018р. на суму 53069,10 грн., № 1594 від 27.11.2018р. на суму 47069,10 грн., № 1617 від 12.12.2018р. на суму 30000,00 грн., № 1659 від 18.01.2019р. на суму 15000,00 грн. (т.1, а.с.49-56; т.2 а.с.59-66).
Первісний позивач у позові посилається на те, що за Договором № 2509-БМР ним були виконані роботи на загальну суму 678266,22 грн.
В підтвердження факту виконання робіт за Договором № 2509-БМР позивачем та відповідачем були підписані акти надання послуг № 52 від 22.10.2018р. (виготовлення металевих конструкцій) на суму 487078,02 грн., № 54 від 05.11.2018р. (монтаж металевих конструкцій) на суму 94138,20 грн. (т.1, а.с.127-128).
Також, первісний позивач склав  акти надання послуг, які відповідачем не були підписані (т.1, а.с.130-132), а саме:
акт надання послуг № 8 від 08.01.2019р. на суму 85 050,00 грн. (у тому числі: монтаж покрівлі з наборної сендвіч-панелі з матеріалів замовника   34128,00 грн.,   монтаж стіни з наборної сендвіч-панелі з матеріалів замовника   50922,00 грн.);
акт надання послуг № 9 від 08.01.2019р. на суму 6000,00 грн. (влаштування лотка під станок),
акт надання послуг № 10 від 08.01.2019р. на суму 6000,00 грн. (транспортні послуги).
На адресу ТОВ «Будівельна група «Основабуд»  від ТОВ «РОСУКРГРАНІТ»   надійшов лист від 26.12.2018 № 26/12/18/1 з фототаблицею, в якому повідомлено про дефекти в роботах, що виконуються на об`єкті «Реконструкція складу» згідно договору підряду № 20/09/18 від 20.09.2018р. (т.1 а.с.198-210).
До матеріалів справи ТОВ "Будівельна група "Основабуд" надало дефектний акт від 03.01.2019, складений, як зазначено у тексті акту гл.інженером ТОВ «Основабуд»   ОСОБА_2 та директором ТОВ «РосУкр Граніт» Самойловим В.Н. (т.1 а.с.211).
В матеріалах справи також міститься акт надання послуг № 1 від 22.01.2019 про виконання робіт на загальну суму 1 119 696,00 грн. за договором підряду №20/09/18 від 20.09.2018р, який було підписано між  ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ «РОСУКРГРАНІТ». (т.1 а.с.197).
18.04.2019 первісний позивач направив акти надання послуг №№ 8, 9, 10 від 08.01.2019р. разом з претензією про їх підписання відповідачу на адресу: м. Київ, вул. Якіра, буд.10-а, офіс 13; та на адресу: м. Полтава, вул. Ляхова, буд. 1 к. 58 (т.1 а.с.129-133).
Проте вказані відправлення з обох адрес повернулися з довідкою поштового відділення про закінчення терміну зберігання (т.1 а.с.135, 137).
Зазначене підтверджується описами вкладення до листів (т.1 а.с.134, 136), копіями конвертів рекомендованих відправлень № 4900071827718 та №4900071827696 з довідками поштового відділення про закінчення терміну зберігання (т.1 а.с.135, 137), витягами з офіційного сайту АТ «Укрпошта» про відстеження відправлення № 4900071827718 від 18.04.2019 та відправлення № 4900071827696 від 18.04.2019 (т.1 а.с.187, 188).
16.05.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд"   направило на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" лист (вих. № 1605/2)   про   обов`язок   здати виконані роботи та про направлення на нову адресу Товариства (вул. Ляхова, 1, кім.60, м. Полтава, 36014) актів надання послуг по Договору 2509-БМР від 25.09.2018 на суму 51000,00 грн. (т.1, а.с.138-139).
20.05.2019   первісний позивач на актах   надання послуг   поставив відмітку від 20.05.2019р. про те, що замовник відмовився від підписання цих актів (т.1, а.с.129-132).
Листом від 01.07.2019 № 26 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" повідомило первісного позивача про відмову від договору підряду на підставі ч. 4   ст. 849 ЦК України   та заявило вимогу про повернення 51000,00 грн. безпідставно отриманих коштів (т.2 а.с.75, 77).
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" (первісний позивач) у позові зазначає, що виконав передбачені договором роботи на загальну суму 678266,22 грн.; за ці роботи відповідач розрахувався частково   на суму 632216,22 грн.; відповідач безпідставно не підписав частину актів виконаних робіт на суму 46050,00 грн. та не оплатив їх, у зв`язку з чим звернувся до суду з відповідним позовом.
В свою чергу, звертаючись до суду з зустрічним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (первісний відповідач) зазначило, що на підставі договору ним було сплачено  на користь підрядника 632216,22 грн., а підрядником згідно підписаних актів виконано роботи тільки на суму 581 216,22 грн., тому в зв`язку з відмовою від договору, підрядник повинен повернути замовнику   51000,00 грн. авансового платежу на підставі   ст. 1212 ЦК України, а також просить стягнути пеню за порушення умов договору.
Як зазначалося вище, рішенням по справі позовні вимоги за первісним позовом задоволено частково, стягнуто суму основного боргу. У стягненні пені, трьох відсотків річних та інфляції  відмовлено. У  задоволені зустрічної позовної заяви відмовлено.
Рішення обґрунтовано доведеністю позовних вимог в частині їх задоволення.
Судова колегія погоджується з такими висновками суду виходячи з наступного
Стаття 509 Цивільного кодексу України встановлює, що  зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.  (ч.2 ст.509 ЦК України)
Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. (ч.3 ст.509 ЦК України)
Стаття 526 Цивільного кодексу України встановлює, що  зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Згідно до приписів ст.610 Цивільного кодексу України,  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). 
Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено,  що у  разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:  припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;  зміна умов зобов`язання;  сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди. 
Відповідно до приписів ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. 
Договір № 2509-БМР від 25 вересня 2018 р. за своєю правовою суттю є договором будівельного субпідряду.
Відповідно до   статті 875 Цивільного кодексу  України   за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього   Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною 4   статті 879 Цивільного кодексу  України   оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2   статті 882 Цивільного кодексу України   замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором.
Стаття 852 Цивільного кодексу України встановлює права замовника у разі порушення підрядником договору підряду.
Так,  якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. ( ч.1 ст. 852 ЦК України) 
Частиною 2 ст. 852 Цивільного кодексу України встановлено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. 
Відповідно до приписів ст. 853 Цивільного кодексу України,  Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. 
Частина 3 ст.853 Цивільного кодексу України встановлює, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. 
Частиною 4 ст. 853 Цивільного кодексу України  передбачено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну. 
Відповідно до ст. 854 Цивільного кодексу України,  якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.  Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 858 Цивільного кодексу України,  якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. 
Частинами 2 та 3 ст.858 Цивільного кодексу України встановлено, що Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. 
Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. 
Стаття 849 Цивільного кодексу України, закріплює права замовника під час виконання роботи.
Так,  Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. ( ч.1 ст.849 ЦК України) 
Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. ( ч.2  ст.849 ЦК України) 
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.  ( ч.3  ст.849 ЦК України)
Частина 4 ст.849 Цивільного кодексу України  закріплює право Замовника  у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. 
Як вбачається з пояснень відповідача (позивача за зустрічним позовом) договір будівельного підряда № 2509-БМР  від 25.09.2018 р.  між  ТОВ «Будівельна  група «Основабуд» та ТОВ «Будівельна група «Елітбуд»  було укладено для виконання договору підряду № 20/09/18 від 20.09.2018 р. , який було підписано між Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСУКРГРАНИТ» ( замовник та третя особа по цій справі)  та  Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Основабуд» ( підрядник та  відповідач  за первісним позовом.)
Відповідно до п.2.1 договору, підрядник (відповідач за первісним позовом) зобов`язується на свій ризик у встановлені  Договором строк в межах Договірної ціни (Додаток № 1 , яке є невід`ємною частиною Договору) власними та залученими  ресурсами виконати будівельні роботи по виготовленню металевого каркасу виготовлення  огороджуючих  конструкцій, доставка та монтаж металевих та огороджуючих  конструкцій, виконання робіт по устрою водовідвідного лотка на об`єкті  та здати зазначені роботи замовнику,  а замовник зобов`язується прийняти роботи та сплатити їх вартість Договору складає 1 119 696 грн.  (а.с.128-196 т.с.1)
26.12.2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСУКРГРАНИТ» звернулася до відповідача (ТОВ «Будівельна група «Основабуд»)  з листом щодо стану  виконання робіт за вище зазначеним договором.
08.01.2019 р. відповідач (ТОВ «Будівельна група «Основабуд») повідомив  третю особу щодо дефектного акту № 1 від 03.01.2019 до Договору, відносно будівельно-монтажних робіт на об`єкті реконструкція складу, буква Р, під склад обробки каменю за адресою: Запорізька область м.Орихів. вул.Машинотракторная,12а
Так, у листі зазначено, що наявність незначних деформацій-вм`ятин, в кількості трьох одиниць ( площею 7х7 см) складає 0,0059% від загальної площі стін зведеної будівлі. Враховуючи, що даний дефект не впливає на цілісність елементів стінового покриття, на несучу спроможність будівлі, не порушує жодних критеріїв будівельних допусків для даного виду робіт, виправлення даних дефектів може призвести до більш значних дефектних наслідків, що призводить до недоцільності усунення даного зауваження, так як будівля зведена. Незначні подряпини будуть усунені шляхом підфарбування. Термін виконання один день. Додаткові елементи С-профіля над воротами будуть закріплені. Термін виконання один день. Зовнішній кут будівлі має відхилення від вертикалі в межах допуску - тому виправленню не потребує (СП 70.13330.2012 до СниП 3.03.01-87, п.7.6.10 таблиця 7.5) Виявлені на колонах місця для підфарбування будуть пофарбовані. Термін виконання один день. У разі надання Замовником транспорту для вивезення сміття в день виконання робіт з усунення зауважень (п.2.3.5) буде виконано завантаження будівельного сміття на транспорт замовника. Термін виконання один день.
Судом першої інстанції встановлено, що роботи за договором підряду №20/09/18  від 20.09.2018 р.   було прийнято замовником (третя особа по цій справі) від відповідача за первісним позовом без жодних застережень, що підтверджується актом надання послуг № 1 від 22.01.2019 р., з тексту якого вбачається,  що відповідачем виконано будівельні роботи по виготовленню, монтажу доставки металевих та огороджуючих конструкцій на об`єкт «Реконструкція складу «буква Р під склад з обробки каменю за адресою Запорізька область м.Орихів. вул.Машинотракторна,12в
Під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції, відповідач наполягав, що роботи, які виконував позивач містять значні недоліки, та виконувалися з порушенням строків, визначених у договорі, а тому він здійснив усунення недоліків своїми силами та самостійно виконав роботи, які не було виконано позивачем.  
При цьому, матеріали справи не містять жодного документа, що роботи зазначені  у актах, надісланих  позивачем за первісним позовом на адресу відповідача (за первісним позовом) а саме : у акті надання послуг № 8 від 08.01.2019р. на суму 85 050,00 грн. (у тому числі: монтаж покрівлі з наборної сендвіч-панелі з матеріалів замовника   34128,00 грн.,   монтаж стіни з наборної сендвіч-панелі з матеріалів замовника   50922,00 грн.); у акті надання послуг № 9 від 08.01.2019р. на суму 6000,00 грн. (влаштування лотка під станок), у акті надання послуг № 10 від 08.01.2019р. на суму 6000,00 грн. (транспортні послуги) було виконано саме відповідачем.
Відповідач  також  не повідомив позивача або суд, які саме недоліки існували,   і яким чином він їх усував та вартість зазначених робіт. 
Посилання  заявника апеляційної скарги, що судом першої інстанції не правильно була застосована норма матеріального права, а саме замість ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України, були застосовані приписи ст. ст.  853, 882 Цивільного кодексу  України, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного провадження. 
Так судом першої інстанції при розгляді зазначеної справи було враховано приписи ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України,  якою встановлено, зокрема, право Замовника  у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. 
Саме з огляду на ці приписи і було відмовлено у задоволенні зустрічного позову з підстав недоведеності, що сума авансу не була використана позивачем за первісним позовом під час виконання договору будівельного підряду № 2509-БМР від 25.09.2018.   
З матеріалів справи вбачається, що відмова від договору на підставі ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України відбулася лише у липні 2019р. р, тобто після того , як роботи було виконано та передано замовнику у січні 2019 р.
Як зазначалося вище,   позивач за первісним позовом склав та  направив на адреси відповідача  акти надання послуг №№ 8, 9, 10 від 08.01.2019р. разом з претензією про їх підписання.
Посилання відповідача, на не отримання ним актів прийомки виконаних робіт, і як наслідок відсутність зобов`язання щодо оплати робіт, зазначених у цих актах, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на наступне.
Відповідно до приписів п.10.7 Договору всі повідомлення, сповіщення і будь-яке листування, що стосується цього договору будуть вважатися такими, що були направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі і направлені Стороною рекомендованим (або цінним з повідомленням) листом на адресу другої сторони, зазначену в Договорі. 
18.04.2019 позивачем  направлено  акти надання послуг №№ 8, 9, 10 від 08.01.2019р. разом з претензією про їх підписання відповідачу на адресу: м. Київ, вул. Якіра, буд.10-а, офіс 13; та на адресу: м. Полтава, вул. Ляхова, буд. 1 к. 58. Вказані відправлення з обох адрес повернулися з довідкою поштового відділення про закінчення терміну зберігання.
Таким чином, позивач відповідно до умов Договору здійснив направлення відповідачу актів надання послугу за №№8, 9, 10 від 08.01.2019 р.
В свою чергу, відповідач зазначену поштову кореспонденцію не отримав, і як наслідок акти надання послуг за №№ 8, 9, 10 від 08.01.2019 р. було повернуто позивачу.
При цьому, відповідач, не довів суду належними та допустимі доказами, що повернення кореспонденції зі спливом терміну зберігання, відбулося не з його вини. 
Зазначені вище обставини свідчать про ухилення відповідача від підписання актів наданих послуг за № 8, 9, 10.
З огляду на наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що позовні вимоги позивача стосовно стягнення з відповідача заборгованості за виконані роботи є такими, що підлягають задоволенню.
Що стосується позовних вимог зустрічного позову про повернення замовнику   51000,00 грн. авансового платежу   на підставі   ст. 1212 Цивільного кодексу  України    у зв`язку з відмовою від Договору (т.2 а.с.3-14).
Відповідно до  приписів    ст.1212 Цивільного кодексу  України   особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Як вбачається з матеріалів справи, листом від 01.07.2019 № 26 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група Елітбуд»   про відмову від договору підряду на підставі ч. 4   ст. 849 Цивільного Кодексу України   та заявило вимогу про повернення 51000,00 грн. безпідставно отриманих коштів (т.2 а.с.75, 77).
Як зазначалося вище, замовник на підставі ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України,  має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
З огляду на приписи ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України,  сам по собі факт відмови замовника від договору не свідчить про те, що сплачені авансом кошти автоматично стають безпідставно отриманими. 
В даному випадку,  за спірним договором проводилися роботи, у зв`язку з чим ТОВ «Будівельна група «Основабуд» повинна довести, що на заявлену до стягнення суму коштів - 51000,00 грн. роботи не були виконані підрядником.
В той же час, визначення суми коштів у розмірі 51 000 грн  було проведено   Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" виключно  розрахунковим шляхом   , а саме:  від загальної сплаченої суми було віднято суму вартості робіт за актами, які були двостороннє підписані.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" не враховувалася  вартість робіт, визначених у актах надання послуг № 8 від 08.01.2019р., № 9 від 08.01.2019р.,   № 10 від 08.01.2019р.
Оскільки, у Додатку №1 до Договору № 2509-БМР сторони визначили склад робіт та їх ціну, а саме: «Металеві конструкції» - 587216,22 грн. (у тому числі: виготовлення металевих конструкцій   487078,02 грн., монтаж металевих конструкцій   94138,20 грн., доставка   6000,00 грн.); «Огороджуючі конструкції» - 85050,00 грн. (у тому числі: монтаж покрівлі з наборної сендвіч-панелі з матеріалів замовника   34128,00 грн.,   монтаж стіни з наборної сендвіч-панелі з матеріалів замовника   50922,00 грн.); «Влаштування лотка під станок» - 6000,00 грн. (т.1, а.с.119), відповідач (позивач за зустрічним позовом) повинен був зазначити, які саме роботи входять до заявленої суми безпідставно сплачених коштів (51000,00грн).
Що стосується позовних вимог зустрічного позову про стягнення 15497,01 грн. пені , то зазначені вимоги не підлягали задоволенню з огляду на нижчевикладене
Згідно розрахунку до зустрічного позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" нарахувало пеню   за період 05.11.2018   по 03.07.2019 на суму 51000,00 грн.   заявлених у зустрічному позові безпідставно сплачених коштів (т.2 а.с.18-19).
Пунктом 7.1.4 Договору № 2509-БМР від 25.09.2018 р. передбачено, що у випадку порушення Підрядником строків закінчення робіт, передбачених Додатком №2, він зобов`язаний сплатити замовнику пеню за кожний день прострочення виконання зобов`язань у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних робіт за Договором.
Як зазначалося вище, у Додатку №1 до Договору № 2509-БМР сторони визначили склад робіт та їх ціну. В той же час,  у Додатку № 1  відсутні види робіт на суму 51000,00 грн.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, відсутність конкретизації виду робіт, за прострочення яких нараховано пеню, позбавляє можливості встановити   період прострочення, і як наслідок   визначити наявність підстав для нарахування пені.
Стаття 275 Господарського процесуального кодексу України встановлює,  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення;  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. (ч.1 ст.276 ГПК України)
В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що рішення по справі судом першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права у зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування та для задоволення апеляційної скарги.
Судові витрати покласти на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 269,270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд", м.Полтава,   на рішення Господарського суду Полтавської області від 29.09.2020 у справі № 917/850/19 - залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Полтавської області від 29.09.2020 у справі №917/850/19 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського  процесуального кодексу України.                     

Повний текст постанови складено   27.01.2021 

Головуючий суддя                                                                    О.І. Склярук

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                           Н.М. Дучал