ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" січня 2021 р.           Справа№ 910/7258/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Дідиченко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Поляк О.І. 

при секретарі:          Пересенчук Я.Д.

за участю представників сторін:
від позивача: Медведєв С.В.;
від відповідача: Вілінський С.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ескадор"
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2020 (повний тест рішення складено 03.11.2020)
у справі №910/7258/20 (суддя Пукшин Л.Г.)
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСКАДОР"
до Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд"
про внесення змін до договору та стягнення 625 542,02 грн
та за зустрічним позовом Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" 
до Товариства з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР"
про стягнення 2 575 138,46 грн.

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" про внесення змін до договору та стягнення 625 542,02 грн 
В подальшому позивачем було подано заяву про зменшення розміру первісних позовних вимог, в якій останній зменшив суду позовних вимог в частині стягнення основної заборгованості до 579 810,76 грн
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що внаслідок неналежного виконання відповідачем умов договору поставки №60392481 від 04.03.2020, а саме часткової оплати поставленого позивачем товару, у відповідача виникла заборгованість перед Товариством з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" у розмірі 625 542,02 грн, що становить 20% вартості поставленого товару, яку позивач просить стягнути в судовому порядку. Крім того, враховуючи вищевикладене, а також ненадсилання відповідачем підписаних документів на адресу позивача та пандемію коронавірусної інфекції в Україні, що є істотною зміною обставин, які мають ознаки форс-мажору, позивач просить суд внести зміни у договір поставки №60392481 від 04.03.2020, а саме п. 3.1. викласти в наступній редакції: "3.1. Продавець зобов`язується поставити 308,3 метричних тон з опціоном +5,0/-0,5 % за вибором Продавця".
Дочірнім підприємством з іноземною інвестицією "Сантрейд" було подано зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" про стягнення збитків та штрафних санкцій у розмірі 2 575 138,46 грн.
В обґрунтування зустрічного позову Дочірнє підприємство з іноземною інвестицією "Сантрейд" зазначає, що всупереч умов договору №60392481 від 04.03.2020 Товариство з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" порушило свої зобов`язання щодо своєчасної та повної поставки товару у строки та у кількості, визначені даним договором, що стало підставою для нарахування останньому штрафних санкцій у розмірі  554 880,96 грн. Крім того, внаслідок неналежного виконання Товариством умов договору, Дочірнє підприємство з іноземною інвестицією "Сантрейд" понесло додаткові витрати (збитки) по придбанню аналогічного товару, який не був поставлений, у розмірі 1 020 257,00 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.10.2020 первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" задоволено частково.
Стягнуто з Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" на користь Товариства з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" заборгованість у розмірі 579 810 грн 76 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 8 697 грн 16 коп. В іншій частині первісних позовних вимог відмовлено.
Зустрічні позовні вимоги Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" на користь Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" пеню у розмірі 133 052 грн 81 коп.; штраф у розмірі 1 309 068 грн 00 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 21 613 грн 81 коп. В іншій частині зустрічних позовних вимог відмовлено.
Частково задовольняючи первісні позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що факт заборгованості відповідача перед позивачем належним чином доведений, документально підтверджений та строк виконання такого настав.
Відмовляючи в задоволенні первісної позовної вимоги про внесення змін до договору суд вказав, що позивачем не доведено наявність одночасно всіх умов, з якими 4  ст. 652 ЦК  визначає можливість внесення змін у договір поставки внаслідок істотної зміни обставин, а наведені позивачем підстави за своєю природою не є об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання позивачем поставки товару за договором, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності, які визначені в cт. 42  ГК України  та cт. 617  ЦК України.
Частково задовольняючи зустрічні позовні вимоги, судом першої інстанції, з урахуванням п. 3.1. договору, здійснено власний розрахунок штрафних санкцій, виходячи із загальної вартості товару, поставку якого було прострочено.
Відмовляючи у задоволені зустрічної позовної вимоги про стягнення збитків суд вказав на недоведеність такої суми, протиправності поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ескадор" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2020 у справі № 910/7258/20 в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Ескадор" щодо внесення змін в договір та в цій частині ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог про внесення змін у договір поставки № 60392481 від 04.03.2020, а саме п. 3.1. викласти в наступній редакції: "Продавець зобов`язується поставити 308,3 метричних тон з опціоном + 5,0/-5,0 % за вибором продавця"; в частині задоволених зустрічних позовних вимог щодо стягнення штрафу та пені скасувати і ухвалити нове рішення про закриття провадження в цій частині.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач вказав на те, що при прийнятті судового рішення в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про внесення змін у договір судом не було досліджено як підставу для змінення договору п. 2 ст. 651 ЦК України, відповідно до якої договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Апелянт зазначає, що судом не було досліджено істотне порушення відповідачем умов договору, а саме умисне невиконання договірних зобов`язань з оплати товару. Стосовно задоволеної зустрічної позовної вимоги про стягнення штрафу та пені апелянт зазначив, що судом першої інстанції було неправильно застосовано норми ст.ст. 230, 231 ГК України, ст. 549 ЦК України щодо стягнення штрафних санкцій, оскільки нарахування свідчать про недотримання положень, закріплених у ст. 61 Конституції України щодо заборони повідної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення. Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції не дослідив можливості зменшення заявлених до стягнення штрафних санкцій. Крім того, апелянт зазначив на порушенні судом першої інстанції норм процесуального права, а саме неправомірному розгляді клопотання про поновлення строку для подання відповіді на відзив (строк було пропущено без поважної причини) та залученні його до матеріалів справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи між суддями від справу №910/7258/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Поляк О.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено до розгляду на 20.01.2021.

Позиції представників сторін

22.12.2020 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти вимог та доводів апеляційної скарги. Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив переглянути рішення Господарського суду м. Києва від 28.10.2020 у повному обсязі з урахуванням доводів та аргументів, наведених у відзиві.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

04 березня 2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСКАДОР" (надалі - позивач, постачальник) та Дочірнім підприємством з іноземною інвестицією "Сантрейд" (надалі - відповідач, покупець) був укладений договір поставки №60392481 (надалі - договір).
Відповідно до п. 1.1. та п. 3.1. договору продавець зобов`язався продати та поставити, а покупець зобов`язався оплатити і прийняти товар соняшник врожаю 2019 року у кількості 1000 метричних тон з опціоном    +5,0/-5,0 % за вибором продавця.
Відповідно до п. 4.1. договору базова ціна товару без податку на додану вартість (ПДВ) за цим договором складає 8 500,00 грн за одну метричну тону. Базова ціна з ПДВ за цим договором складає 10 200,00 грн за одну метричну тону.
Загальна базова вартість по цьому договору товару складає 8 500 000,00 грн без ПДВ, з ПДВ - 10 200 000,00 грн (п. 4.2. договору).
Згідно з п. 5.2. договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 31.03.2020) продавець зобов`язується відвантажити весь об`єм товару за реквізитами поставки, вказаними у п. 5.1. у строки з 04.03.2020 до 30.04.2020 обидві дати включно. Вантажовідправником товару є особа, яка зазначена у відповідній транспортній накладній.
Датою поставки та момент переходу права власності вважається дата (момент) документальної (у відповідній товарно-транспортній накладній та/чи акті приймання-передачі) фіксації факту видачі перевізником товару Вантажоотримувачу у пункті поставки (п. 5.3. договору).
Відповідно до п. 5.4. договору кількість та якість товару визначаються у пункті поставки та є остаточними згідно даних Вантажоодержувача, зокрема згідно реєстру вивантаження транспортних засобів та результатів досліджень лабораторії вантажоотримувача.
Згідно з п. 6.1. договору покупець здійснює оплату в український гривнях шляхом банківського переказу вартості товару на поточний банківський рахунок продавця. Покупець зобов`язується проводити оплату кожної партії товару у два етапи:
- 80% вартості відповідної партії товару сплачується покупцем протягом 2-х робочих днів з дати поставки товару і визначення фактичної кількості та якості поставленого товару згідно умов цього договору, а також після отримання покупцем всіх документів на товар, що визначені у п.6.1.1. цього договору;
- остаточний розрахунок проводиться покупцем протягом 2-х робочих днів після: а) отримання покупцем документів, що визначені у п. 6.1.1. договору (якщо їх не було надано раніше) та у п. 6.1.2., а також після б) завершення здійснення покупцем перевірки правильності реєстрації продавцем відповідної податкової накладної в ЄРПН, за умови відсутності порушень з боку продавця встановлених законом вимог щодо реєстрації та належного заповнення податкових накладних.
Пунктом 6.1.1. договору документи для часткової оплати:
а) товарно-транспортні накладні на товар з відміткою вантажоотримувача про прийняття товару по кількості та якості;
б) оригінал акту перерахунку ціни відповідної партії товару;
в) засвідчена печаткою продавця копія реєстру Вантажоотримувача про вивантаження транспортних засобів із зазначенням ваги та якості прийнятого товару;
г) оригінал видаткової накладної або акту приймання-передачі на відповідну фактичну кількість поставленого товару;
д) оригінал чи засвідчена продавцем (печатка та підпис) копія рахунку на оплату вартості поставленого товару за ціною згідно з атом перерахунку ціни відповідної партії товару.
6.1.2. Документи для остаточної оплати:
а) оригінал рахунку на оплату вартості отриманого товару за ціною згідно з атом перерахунку ціни відповідної партії товару;
б) засвідчена підписом та печаткою продавця роздруківка електронної квитанції про реєстрацію продавцем відповідної податкової накладної у ЄРПН;
в) оригінал відвантажувальних документів, визначені в п.6.1.1 договору (у разі, якщо спочатку для оплати було прийнято засвідчені копії).
Цей договір вступає в силу з дати підписання та діє до повного виконання своїх зобов`язань. У випадку поставки всього об`єму товару продавцем в строки по договору (відповідно до п.5.2. або окремих додатків до договору) строк дії договору вважається продовженим до моменту оплати поставленого товару (п. 11.1. договору).
На виконання умов договору позивачем в період 06.03.2020 по 07.04.2020 було поставлено Дочірньому підприємству з іноземною інвестицією "Сантрейд" 308,3 метричних тон соняшнику, про що свідчать видаткові накладні №26 від 06.03.2020, №29 від 07.03.2020, №32 від 13.03.2020, №35 від 15.03.2020, №36 від 18.03.2020, №37 від 20.03.2020, №38 від 27.03.2020, №39 від 27.03.2020, №40 від 31.03.2020, №41 від 07.04.2020, та товарно-транспортні накладні. (том 1 ,а.с. 223-254, том 2, а.с. 1-24)
На вказаний вище товар були зареєстровані в ЄРПН відповідні податкові накладні (які містяться в матеріалах справи), про що свідчать відповідні квитанції про їх реєстрацію.
На підставі виставлених Товариством з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" рахунків та акті перерахунку ціни партії товару, поставлених згідно видаткових накладних, відповідач за первісним позовом здійснив часткову оплату поставленого товару на суму 2 502 168,07 грн, інша частина товару була залишена Дочірнім підприємством з іноземною інвестицією "Сантрейд" без оплати.
Листом - претензією вих. №16 віл 28.04.2020 позивач звернувся до Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" з вимогою невідкладно здійснити повну доплату за поставлений товар згідно договору поставки №60392481 від 04.03.2020.
30.04.2020 листом вих. №01/2904 відповідач повідомив Товариство з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" про необхідність поставки товару у кількості 692 тони до 30.04.2020, в іншому випадку буде здійснено заміщення недопоставленого насіння соняшника шляхом придбання такого обсягу товару та такої ж якості у третіх осіб з покладенням на постачальника зобов`язання відшкодувати збитки.
Листами вих. №19 від 06.05.2020 та №21 від 14.05.2020 позивач позовом звертався до відповідача з вимогою доплатити кошти за поставлений товар, підписати документи по спірному договору та врегулювати спір мирним шляхом.
За доводами позивача, всупереч вчинення ним дій щодо досудового врегулювання спору, відповідач не здійснив оплати повної оплати поставленого товару, що стало наслідком звернення Товариства з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" з позовом про стягнення недоплаченої вартості поставленого товару у розмірі 579 810,76 грн (з урахуванням заяви про зменшення розміру первісних позовних вимог).
Крім того, позивач за первісним позовом зазначає, що незважаючи на надіслані ним на адресу відповідача листи №12 від 25.03.2020, №15 від 17.04.2020 щодо зміни умов договору в частині п. 3.1. договору, Дочірнє підприємство з іноземною інвестицією "Сантрейд" не погодилось на зміну умов договору чи його розірвання, а тому посилаючись на п. 2.ст. 651 ЦК України  та на істотну зміну обставин, які мають ознаки форс-мажору, а саме пандемію корона вірусної інфекції в Україні та світі, Товариство з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" просить суд внести зміни у договір поставки №60392481 від 04.03.2020, а саме п. 3.1. викласти в наступній редакції: "3.1. Продавець зобов`язується поставити 308,3 метричних тон з опціоном +5,0/-0,5 % за вибором Продавця".
Разом з тим, Дочірнє підприємство з іноземною інвестицією "Сантрейд", заперечуючи проти первісних позовних вимог, звернулось із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" про стягнення збитків та штрафних санкцій у розмірі 2  575 138,46 грн.
В обґрунтування зустрічного позову Дочірнє підприємство з іноземною інвестицією "Сантрейд" зазначає, що всупереч умов договору №60392481 від 04.03.2020 Товариство з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" порушило свої зобов`язання щодо своєчасної та повної поставки товару у строки та у кількості, визначені даним договором, що стало підставою для нарахування останньому штрафних санкцій у розмірі 1  554 880,96 грн. Крім того, внаслідок неналежного виконання Товариством умов договору, Дочірнє підприємство з іноземною інвестицією "Сантрейд" понесло додаткові витрати (збитки) по придбанню аналогічного товару, який не був поставлений, у розмірі 1 020 257,00 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання, які мають ознаки договору поставки, згідно якого в силу вимог ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
За правовою природою договір поставки є консенсуальним, двостороннім і оплатним. Як консенсуальний договір він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов. Двосторонній характер договору поставки зумовлює взаємне виникнення у кожної сторони прав та обов`язків. 
Як встановлено ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору позивач поставив, а відповідач в свою чергу прийняв товар на загальну суму 3  127  710,09 грн, що підтверджується видатковими накладними №26 від 06.03.2020, №29 від 07.03.2020, №32 від 13.03.2020, №35 від 15.03.2020, №36 від 18.03.2020, №37 від 20.03.2020, №38 від 27.03.2020, №39 від 27.03.2020, №40 від 31.03.2020, №41 від 07.04.2020.
Згідно з п. 6.1. договору покупець здійснює оплату в український гривнях шляхом банківського переказу вартості товару на поточний банківський рахунок продавця. Покупець зобов`язується проводити оплату кожної партії товару у два етапи:
- 80% вартості відповідної партії товару сплачується покупцем протягом 2-х робочих днів з дати поставки товару і визначення фактичної кількості та якості поставленого товару згідно умов цього договору, а також після отримання покупцем всіх документів на товар, що визначені у п.6.1.1. цього договору;
- остаточний розрахунок проводиться покупцем протягом 2-х робочих днів після: а) отримання покупцем документів, що визначені у п. 6.1.1. договору (якщо їх не було надано раніше) та у п. 6.1.2., а також після б) завершення здійснення покупцем перевірки правильності реєстрації продавцем відповідної податкової накладної в ЄРПН, за умови відсутності порушень з боку продавця встановлених законом вимог щодо реєстрації та належного заповнення податкових накладних.
Так, у відповідності до п.4.1. договору поставки, в редакції згідно додаткової угоди №1 від 04.03.2020, сторони домовилися, що Товар поставляється за базовою ціною 8 500,00грн./т., без ПДВ, і така базова ціна визначена, виходячи з наступних базових якісних параметрів Товару: Вологість - 8% , Сміттєва домішка - 15%, Олійність -51%, Олійна домішка - 15%.
Сторони також домовилися, що зазначена базова ціна Товару підлягає коригуванню сторонами: А) на дату фактичної поставки Товару, у зв`язку з поставкою Товару з гіршими за базові показники вологості та смітної домішки за операційний день по кожному транспортному засобу окремо та Б) на дату поставки останньої парти Товару, у разі якщо середньозважений показник олійності Товару щодо усього обсягу Товару за цим Договором виявиться меншим за 51%.
Судом першої інстанції встановлено, що внаслідок здійснення розрахунку середньозваженого показника олійності згідно п.4.1. Договору, на частково поставлений обсяг товару (308,3т.), такий показник ставитиме 50,03%, а отже, вартість усіх попередніх партій товару підлягає перерахунку (зменшенню) та становить 3 081 978,83 грн.
У зв`язку з цим та з огляду на виставлені позивачем рахунки, акти перерахунку ціни партії товару, поставленого згідно видаткових накладних, податкові накладні з квитанціями про реєстрацію в ЄРПН, враховуючи лише часткову оплату відповідачем поставленого товару на загальну суму 2 502 168,07 грн. суд першої інстанції дійшов до висновку про задоволення позовних вимог у сумі 579  810,76 грн.
Апелянтом рішення суду першої інстанції в даній частині не оскаржується.
Стосовно первісних позовних вимог про внесення змін до договору поставки №60392481 від 04.03.2020, колегія суддів відзначає наступне.
Загальний порядок укладення, зміни і розірвання цивільно-правових договорів врегульовано Главою 53 ЦК України. Порядок укладення, зміни і розірвання господарських договорів встановлено Главою 20 ГК України.
Статтею 188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статі 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. 
При цьому, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (абзац другий частини другої статті 651 ЦК України).
Тобто, йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає зміни договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати змінити договір на підставі частини другої статті 651 ЦК України. Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.
Однак, позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що порушення обов`язку з оплати поставленого товару істотним порушенням, який підпадає під визначення абзацу другого частини другої статті 651 ЦК України
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені зазначеною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 18.09.2013 р. у справі № 6-75цс13.
Доказів завдання позивачеві шкоди у зв`язку з невиконанням або неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки, того, що внаслідок таких дій (бездіяльності) відповідача позивача значною мірою було позбавлено того, на що він розраховував при укладенні договору, а також того, що внаслідок зазначених дій позивачем понесені збитки матеріали справи не містять.
Згідно з вимогами частин першої - другої  статті 652 ЦК України  у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Таким чином, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою  статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.05.2019 у справі № 904/9906/17.
За доводами позивача, підставою для внесення змін у спірний договір є істотна зміна обставин, зокрема, пандемія коронавірусної інфекції в Україні та світі та запровадження позивачем дистанційної роботи своїх працівників; падіння курсу гривні до долара США станом на 30.03.2020 у порівнянні гривні до долара США на дату підписання Договору поставки, внаслідок чого зросли закупівельні ціни на с/г продукцію; відмова постачальників Позивача від поставки ними Товару для Позивача за відповідними договорами поставки між Позивачем і такими постачальниками через встановлення карантину.
В той же час, наведені позивачем обставини мають загальний характер, є комерційними ризиками сторін і стосуються обох сторін договору, а тому не можуть бути віднесені до зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору поставки. Зміни в економіці у зв`язку із введенням карантинного режиму в України також не є істотною зміною обставин у розумінні статті 652 ЦК України.
А тому, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивачем не доведено одночасної наявності сукупності перелічених вище чотирьох умов та відповідно підстав, з якими закон пов`язує настання правових наслідків у вигляді зміни умов договору за рішенням суду.
Водночас за частиною четвертою статті 652 цього кодексу зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Колегія суддів зазначає, що позивач не навів виняткових випадків, з якими законодавець пов`язує можливість примусу сторони договору до його зміни відповідно до вимог ч. 4 ст. 652 ЦК України, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про внесення змін до договору.
Стосовно заявлених зустрічних позовних вимог про стягнення штрафу та неустойки колегія суддів зазначає наступне.
Як вже було зазначено вище, відповідно до умов договору поставки ТОВ «Ескадор» зобов`язався поставити Дочірньому підприємству з іноземною інвестицією «Сантрейд» автомобільним транспортом 1000,00т. насіння соняшнику з відповідними якісними параметрами, зокрема, показником олійності не менше 51% на умовах DAP-Миколаївський морський торгівельним порт (Вантажоотримувач ТОВ «Грінтур-Екс»), за ціною 10 200,00грн./т., з ПДВ та у строк до 30.04.2020.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, станом на 01.05.2020 та на момент звернення Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" із зустрічним позовом, позивач поставив лише 308,3 т. насіння соняшнику, інша частина товару у розмірі 691,7 т на загальну вартістю 7 055 340.00 гривень залишена з боку Товариства з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" без поставки.
З матеріалів справи вбачається, що внаслідок прострочення відповідачем поставки товару за договором, відповідач звернувся до Товариства з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" з претензією-вимогою №10-197 від 04.06.2020, у якій про необхідність відшкодування понесених збитків, а також сплати штрафних санкцій у вигляді пені та штрафу.
Вказана претензія була отримана відповідачем за первісним позовом 17.06.2020, проте залишена останнім без відповіді та задоволення.
У відповідності до п. 7.3.1. договору за непоставку (недопоставку) товару в строк, вказаний в п. 5.2. цього договору, продавець зобов`язується сплатити покупцю пеню (штрафну санкцію) в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості товару, поставку якого було прострочено, за кожен день прострочення такої поставки. За прострочення поставки більш ніж на 10 календарних днів продавець, крім пені (додатково) зобов`язується також сплачувати покупцю штраф у розмірі 20 % від вартості непоставленого (недопоставленого) товару. Штраф за цим пунктом сплачується відповідачем то від заподіяних позивачу збитків (штрафна неустойка).
Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч.1  ст. 230 ГК України).
Згідно ч. 1, 2  статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафних санкцій надано сторонам частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Таким чином, умовами договору та Господарського кодексу України передбачено цивільно-правову (господарсько-правову) відповідальність за порушення умов договору щодо невиконання негрошового зобов`язання у вигляді сплати пені та штрафу.
Суд зазначає, що чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, крім випадків, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Заборона на застосування пені та штрафу прямо не випливає з закону чи із суті відносин сторін, що дозволяє здійснити відповідне врегулювання у договорі.
Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою статті 231 ГК України, а одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить приписам статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.
Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду України від 09.04.2012 у справі № 3-88гс11, від 27.04.2012 у справі № 3-24гс12; постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.08.2019 у справі № 910/11944/18, від 09.02.2018 у справі   № 911/2813/17, від 22.03.2018 у справі № 911/1351/17, від 17.05.2018 у справі    № 910/6046/16, від 25.05.2018 у справі № 922/1720/17, від 09.07.2018 р. у справі № 903/647/17 та від 08.08.2018 р. у справі № 908/1843/17.
А тому, доводи апелянта щодо неможливості одночасного нарахування пені та штрафу на негрошове зобов`язання колегією суддів відхиляються 
З долученого до матеріалів справи розрахунку ціни позову вбачається, що при розрахунку пені, яка складає 143 812,96 грн, та штрафу у розмірі 1 411 068,00 грн, позивачем за зустрічним позовом було застосовано загальну вартість товару, поставку якого було прострочено у розмірі 7 055 340,00 грн, виходячи із обсягу товару, поставку якого було прострочено, у кількості 691,70 т та вартості 1т товару за договором у розмірі 10 200,00 грн (691,70 * 10 200,00).
В той же час, за умовами п. 3.1. договору продавець зобов`язався поставити 1000 метричних тон з опціоном +5,0/-5,0 % за вибором продавця.
Таким чином, з урахуванням п. 3.1. договору, судом першої інстанції було вірно здійснено перерахунок заявлених до стягнення штрафних санкцій, виходячи із загальної вартість товару, поставку якого було прострочено у розмірі 6 545 340,00 грн (де вартість обсягу товару, поставку якого було прострочено, складає 641,7 т. * вартість 1т товару за договором у розмірі 10 200,00 грн). 
У зв`язку із викладеним вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість зустрічних позовних вимог в частині стягненні пені у розмірі 133  052,81 грн. за період з 01.05.2020 по 17.06.2020 та штрафу у розмірі 1 309 068,00 грн.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не дослідив можливості зменшення заявлених до стягнення штрафних санкцій
Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. 
За умовами ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
В той же час, відповідного клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій позивачем до суду першої інстанції не подавалось.
Колегія суддів відзначає, що згідно ч. 3 ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України за рішенням суду розмір штрафу та пені може бути зменшений у виняткових випадках, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. Зазначені норми ставлять право суду на зменшення неустойки в залежність від співвідношення її розміру і збитків. При цьому слід враховувати, що правила частини третьої статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов`язання боржником. 
Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо. 
При застосуванні частини третьої статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України слід мати на увазі, що поняття "значно" та "надмірно" є оціночними і мають конкретизуватися судом у кожному конкретному випадку.
В той же час, позивачем не доведено належними та допустимими доказами щодо існування підстав для застосування положень ст. 233 ГК України, а саме заявлений до стягнення розмір пені та штрафу не можна вважати надмірно великим порівняно із сумою недопоставленого товару, тоді як відповідачем не наведено обґрунтованих підстав для такого зменшення пені, винятковості даного випадку, та не надано відповідних доказів на підтвердження цих обставин. 
А тому, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання апелянта про зменшення розміру штрафних санкцій, яке було заявлено останнім в апеляційній скарзі.
Відмовляючи у задоволенні зустрічної позовної заяви про стягнення збитків у розмірі 1  020 257,00 грн., суд першої інстанції вказав, що Дочірнім підприємством з іноземною інвестицією "Сантрейд" не було доведено, що у період укладення договорів з іншими постачальниками (які він вважає договорами заміщення), вказані у них ціни були актуальними, та у відповідача не було можливості придбати товар за цінами нижчими. 
Також суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не було належним чином доведено, що укладаючи договори поставки з іншими контрагентами було здійснено заміщення товару саме за спірним договором поставки №60392481 від 04.03.2020, а наявність укладених договорів з ПП «Три-Ер» та ТОВ «Катеринопільський торговий дім» не доводить сам факт понесених відповідачем збитків внаслідок неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальності "ЕСКАДОР" умов договору, а свідчить лише про домовленість Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" з іншими суб`єктами господарської діяльності про купівлю певної кількості товару за обумовленою ними ціною. 
Судове рішення апелянтом в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення 1  020 257,00 грн. збитків не оскаржується.
Посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме неправомірне поновлення строку для подання відповіді на відзив колегією суддів відхиляються, оскільки апелянтом не було обґрунтовано підстав, з яких суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про поновлення строку на подання відповіді на відзив. 
Посилання представника відповідача у судовому засіданні на необхідності суду апеляційної інстанції переглянути рішення у повному обсязі колегія суддів відхиляє і зазначає, що відповідно до вимог ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідачем не доведено наявності підстав відповідно до вимог ст. 269 ГПК України для виходу суду апеляційної інстанції за межі доводів та вимог апеляційної скарги.
Стосовно посилання відповідача на те, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не було здійснено передбаченого вимогами п. 11 ст. 238 ГПК України зустрічного зарахування стягуваних сум, колегія суддів відзначає, що відповідно до ч. 2 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Частиною 3 ст. 277 ГПК України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:
1) справу розглянуто неповноважним складом суду;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою;
3) справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;
4) суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі;
5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;
6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;
7) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
В той же час, не здійснення судом першої інстанції відповідно до вимог п. 11 ст. 238 ГПК України зустрічного зарахування стягнутих сум не призвело до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення, не є підставою відповідно до ч. 3 ст. 277 ГПК України для обов`язкового скасування оскаржуваного рішення, а відтак не може бути підставою для зміни чи скасування відповідного судового рішення у суді апеляційної інстанції.
В той же час, сторони не позбавлені можливості звернутись до суду з відповідним клопотанням щодо здійснення судом відповідно до п. 11 ст. 238 ГПК України зустрічного зарахування присуджених до стягнення за оскаржуваним рішенням сум та стягнення різниці між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2020 у справі № 910/7258/20 в межах доводів та вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ескадор» не вбачається.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ескадор» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2020 у справі № 910/7258/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2020 у справі № 910/7258/20 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/7258/20 повернути до місцевого господарського суду.
         
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 02.02.2021

Головуючий суддя                                                            М.А. Дідиченко 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                О.І. Поляк